5C.151/2000

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5C.151/2000/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

6. September 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Weyermann, Ersatzrichter Hasenböhler
und Gerichtsschreiber Levante.

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In Sachen
C.S.________, Klägerin und Berufungsklägerin,

gegen
F.S.________, Beklagter und Berufungsbeklagter, interimistisch vertreten durch das Advokaturbüro Wettstein & Erhart, Stänzlergasse 3, Postfach 657, 4010 Basel,

betreffend
Ehescheidung; Besuchsrecht, hat sich ergeben:

A.- Das Bezirksgericht Waldenburg schied am 24. September 1997 die Ehe von F.S.________ und C.S.________ und übertrug die elterliche Gewalt über die Kinder E.S.________ (geboren 1994) und H.S.________ (geboren 1996) der Mutter. Es räumte dem Vater das Recht ein, die Kinder alle 14 Tage an einem Tag pro Monat zu besuchen oder auf Besuch zu nehmen, und gewährte ihm ab dem Schulalter der Kinder ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr. Das Obergericht des Kantons BaselLandschaft berechtigte auf Appellation hin den Vater mit Urteil vom 25. August 1998, seine Kinder alle 14 Tage in Begleitung einer Drittperson einen Tag zu besuchen, räumte ihm aber kein Ferienrecht ein.

B.- Mit Urteil vom 4. Februar 1999 hob das Bundesgericht in Gutheissung der von C.S.________ eingereichten Berufung das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. August 1998 in Bezug auf das Besuchsrecht auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und anschliessenden Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück. In der Folge holte das Obergericht beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Basel-Landschaft einen Bericht über die emotionale Beziehung zwischen den Kindern und ihrem Vater ein. Mit Urteil vom 16. Mai 2000 entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (Dispositiv-Ziffer 1) erneut über die Besuchsrechtsregelung und räumte F.S.________ das Recht ein, die beiden Kinder alle 14 Tage an einem Tag zu besuchen, wobei das Besuchsrecht als ein begleitetes Besuchsrecht auszuüben sei; zur Überwachung und Ausgestaltung einer allfälligen Ausübung des begleiteten Besuchsrechts durch den Vater wurde eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB angeordnet.

C.- C.S.________ beantragt mit Berufung vom 26. Juni 2000 dem Bundesgericht, Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Mai 2000 aufzuheben und damit das Urteil vom 25. August 1998 zu bestätigen.
Weiter stellt sie den Antrag, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft anzuweisen, ihr für das zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Überdies ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Der Hauptantrag der Berufung, Dispositiv-Ziffer 1 des obergerichtlichen Urteils vom 16. Mai 2000 aufzuheben und damit das Urteil vom 25. August 1998 zu bestätigen, ist aus sich heraus nicht ganz klar. Aus dem angefochtenen Urteil, dem die Regelung gemäss dem vorangegangenen Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft zu entnehmen ist, sowie aus der Begründung der Berufung muss geschlossen werden, dass die Klägerin nunmehr - im Gegensatz zum früheren Berufungsverfahren, wo sie noch die Verweigerung jeden persönlichen Verkehrs verlangt hatte - die Gewährung eines Besuchsrechts an den Beklagten in dem vom Obergericht festgesetzten Umfang nicht mehr anficht, sondern sich nur gegen die gleichzeitig angeordnete Beistandschaft zur Wehr setzt. Das Rechtsbegehren ist daher so zu verstehen, dass Dispositiv-Ziffer 1 des obergerichtlichen Urteils vom 16. Mai 2000 nur insoweit aufzuheben sei, als darin eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB angeordnet worden ist. Der Berufungsantrag genügt insoweit den Anforderungen gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG.
2.- Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, es hätte aus formellen Gründen keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB anordnen dürfen, weil es damit die Anweisung des Bundesgerichts, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden, missachtet habe. Das Bundesgericht habe ausgeführt, man könne bei der angefochtenen Besuchsrechtsregelung bleiben, wenn das Obergericht aufgrund der zusätzlichen Abklärungen nicht zum Ergebnis gelange, dass jedes Besuchsrecht zu verweigern sei.

a) Gemäss Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit welcher die Rückweisung begründet worden ist. Dabei besteht eine Bindung an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils insoweit, als dies für das Verständnis des Rückweisungsentscheides erforderlich ist. Massgebend ist der Sinn des Rückweisungsentscheides. Mit dem Rechtsmittel gegen den neuen Entscheid der kantonalen Instanz kann nur geltend gemacht werden, diese habe bei der Klärung oder Beurteilung offen gebliebener Punkte Weisungen des Bundesgerichts nicht befolgt (BGE 111 II 94 E. 2 S. 95; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rn. 31 S. 44).

b) Der Sinn des Rückweisungsentscheides vom 4. Februar 1999 hat darin bestanden, die kantonale Instanz zu verhalten, den offenen Punkt der emotionalen Beziehungen zwischen dem Beklagten und seinen Kindern abzuklären und gestützt hierauf die Kernfrage neu zu beurteilen, ob dem Beklagten grundsätzlich ein Besuchsrecht einzuräumen oder ihm gegenteils jedes Recht auf persönlichen Verkehr zu verweigern sei. Die Vorinstanz hat dem Beklagten in ihrem neuen Entscheid ein begleitetes Besuchsrecht gewährt und weiter eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB angeordnet, wobei sie sich auf eine Empfehlung im Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes abgestützt hat. Die Frage der Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft ist indessen im ersten Berufungsverfahren gar nicht zur Diskussion gestanden und deshalb im Rückweisungsentscheid nicht in Erwägung gezogen worden; demzufolge hat der Rückweisungsentscheid diesbezüglich auch keine Bindungswirkung für die kantonale Instanz entfaltet.
Damit stösst die Rüge der Klägerin, das Obergericht habe die Weisungen des Bundesgerichts missachtet, von vornherein ins Leere.

3.- Die Klägerin beanstandet sodann in materieller Hinsicht, das angefochtene Urteil enthalte keine eigentliche Begründung für die angeordnete Beistandschaft. Das Obergericht begnüge sich mit einem Literaturzitat, in dem ausgeführt werde, dass eine Beistandschaft unter anderem angeordnet werden könne, falls erhebliche, das Kindeswohl gefährdende Auseinandersetzungen im Umfeld des Besuchsrechts zu befürchten seien. Diese Voraussetzung sei indessen vorliegend nicht erfüllt, da im Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes nirgends von derartigen Auseinandersetzungen die Rede sei und jeder Nachweis dafür fehle, dass die allfällige Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten zu kindesgefährdenden Meinungsverschiedenheiten unter den Eltern führen würde.

a) Ordnet das Gericht eine Erziehungsbeistandschaft an, so hat es den Auftrag des Beistandes präzise zu umschreiben (BGE 118 II 241 E. 2d S. 242). Dieser Auftrag kann sich auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs beschränken (Hegnauer, Berner Kommentar, N. 121 zu Art. 275 ZGB; Hinder-ling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4.A., S. 431; Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Fribourg 1996, S. 223).
Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht gestützt auf den Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes verbindlich festgehalten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223), dass die Kinder ihren Vater praktisch nicht kennen.
Es hat daher erwogen, dass zusätzlich zur Ausgestaltung des Rechts auf persönlichen Verkehr als begleitetes Besuchsrecht "zur Überwachung und Ausgestaltung einer allfälligen Ausübung des begleiteten Besuchsrechts durch den Kindsvater eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB" angeordnet werden müsse.
Unter diesen Umständen ist klar, dass das Obergericht eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB anvisiert hat; der Vorwurf, es habe in unzulässiger Weise den Umfang der Beistandschaft nicht begrenzt, ist daher haltlos.
Soweit die Klägerin im Übrigen mit ihrer Kritik, im obergerichtlichen Urteil fehle eine eigentliche Begründung für die Anordnung einer Beistandschaft, eine Verletzung ihres Anspruches auf eine Entscheidbegründung (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 4 aBV) geltend macht, kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG).

b) Unumgängliche Voraussetzung der Massnahmen nach Art. 307 ff . ZGB - mithin auch der Beistandschaft - bildet die Gefährdung des Kindeswohles. Für die Anordnung der Besuchsrechtsbeistandschaft genügt eine punktuelle Gefährdung, die darin bestehen kann, dass aufgrund des Scheidungsprozesses oder ähnlicher Anhaltspunkte mit Schwierigkeiten beim persönlichen Verkehr zu rechnen ist (BGE 108 II 372 E. 1 S. 374; Biderbost, a.a.O., S. 176; Hegnauer, a.a.O., N. 118 zu Art. 275 ZGB; Hinderling/Steck, S. 430 mit Anm. 12b und 12f; Breitschmid, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 308 ZGB).
Eine unvermittelte Aufnahme des Besuchsrechts kann zu einer Überforderung des Kindes und insoweit zur Gefährdung seines psychischen Wohlbefindens führen; dies genügt für die Anordnung einer Besuchsrechtsbeistandschaft (Biderbost, a.a.O., S. 135 f. und 150; vgl. Remplein, Die seelische Entwicklung des Menschen im Kindes- und Jugendalter, 15.A., Basel 1967, S. 573; Goldstein/Freud/Solnik, Jenseits des Kindeswohles, Frankfurt a.M. 1991, S. 18). Es gehört zu den Aufgaben des Beistandes, bei der Anbahnung der Besuchskontakte mitzuwirken und einen möglichst konfliktfreien Modus Vivendi für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zu finden (Biderbost, a.a.O., S. 314). Im Übrigen kann die Gefährdung des Kindeswohles auch aus einem Verhalten entstehen, das nicht primär gegen das Kind selbst gerichtet ist, sondern gegen den anderen Elternteil. So können andauernde Auseinandersetzungen unter den Eltern eine erhebliche Gefährdung des seelischen Wohles des Kindes mit sich bringen. Insbesondere kann die Tatsache, dass die Eltern auch nach der Scheidung in Streit verharren, eine Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens des Kindes bewirken. Die Zwischenschaltung eines Beistandes kann zu einer Entkrampfung und Neutralisierung der
zwischen den Eltern anstehenden Probleme führen (Biderbost, a.a.O., S. 314; Hinderling/Steck, a.a.O., S. 431 mit Anm.
12f; Breitschmid, a.a.O., N. 14 zu Art. 308 ZGB; vgl. Haus-heer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung [das sogenannte "begleitete" Besuchsrecht] - Rechtliche Grundlagen, ZVW 1998 S. 27 ff.).

Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat der Beklagte nie über einen längeren zusammenhängenden Zeitraum mit den Kindern in Familiengemeinschaft gelebt und zudem die Schweiz verlassen, als die Tochter erst knapp 4 Jahre alt und der Sohn erst rund einjährig war. Das Obergericht geht weiter gestützt auf den Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes davon aus, dass aufgrund des seltenen und mittlerweile seit zwei Jahren unterbrochenen Kontaktes keine tragende Beziehung zum Kindsvater und den Kindern besteht und dieser in der Empfindung der Kinder quasi nicht existiert, mithin keine emotionale Beziehung der Kinder zu ihrem Vater vorhanden ist; weiter steht für die Vorinstanz fest, dass die Klägerin eine Kindesentführung befürchtet. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht erstens angenommen hat, dass eine unvermittelte Aufnahme des Besuchsrechts zu einer Überforderung der Kinder und insoweit zur Gefährdung ihres psychischen Wohlbefindens führen würde, und zweitens die Gefahr nicht von der Hand gewiesen hat, dass eine allfällige Aufnahme des Besuchsrechts durch den Beklagten unter den Eltern Auseinandersetzungen zur Folge haben
könnte, die sich auf das seelische Gleichgewicht der noch sehr jungen Kinder nachteilig auswirken würden. Die von der Vorinstanz angeordnete Besuchsrechtsbeistandschaft ermöglicht, Spannungen unter den Parteien abzubauen, negative Beeinflussungen aufzufangen und in emotionsgeladenen Situationen unter den zerstrittenen Parteien zu vermitteln; von einer Verletzung von Bundesrecht kann daher keine Rede sein.

4.- Die Klägerin rügt sodann, das Obergericht habe mit der Anordnung einer Beistandschaft eine unverhältnismässige Massnahme getroffen, die weit über die Überwachung des persönlichen Verkehrs hinausgehende Massnahmen zulasse und dem Beistand Möglichkeiten offen lasse, die vorliegend nicht angezeigt seien. Vielmehr stelle ein begleitetes Besuchsrecht die hier geeignete Massnahme dar, die durch fachkundige Personen wie etwa Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter des kantonalen Jugendsozialdienstes wahrzunehmen sei.

a) Das Erfordernis der Proportionalität der anvisierten Massnahme bildet neben der Gefährdung des Kindeswohles eine eigenständige Eingriffsvoraussetzung. Verhältnismässigkeit der in Aussicht genommenen Vorkehr bedeutet, dass diese geeignet und zumutbar sein muss. Unter Eignung ist dabei zu verstehen, dass die Massnahme dazu taugen muss, der Kindeswohlgefährdung beizukommen. Das Erfordernis der Geeignetheit bedeutet aber auch, dass der Eingriff genügend stark ist; eine zu milde Intervention widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ebenso wie eine zu radikale (BGE 108 II 92 E. 4 S. 94). Zumutbarkeit ihrerseits meint, dass die anvisierte Massnahme dem Grad der Gefährdung bzw. Bedrohung des Kindeswohles zu entsprechen hat, d.h. dass zwischen der Vorkehr und dem erreichbaren Erfolg eine vernünftige Relation besteht (Biderbost, a.a.O., S. 189, 195 ff.; Schnyder, Die Stufenfolge vormundschaftlicher Massnahmen und die Verhältnismässigkeit des Eingriffs, ZVW 1971 S. 42).

b) Das Obergericht hat in Würdigung des Berichts des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes angenommen (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223), die Ernennung eines Beistandes im gegenwärtigen Zeitpunkt sei wichtig, damit dieser als bereits involvierte Amtsperson beim Wiederauftauchen des Vaters die Gestaltung des Besuchsrechts an die Hand nehmen könne. Wenn die Vorinstanz in Anbetracht der tatsächlichen Verhältnisse - insbesondere der Spannungen unter den Eltern - ein aktives und autoritatives Einwirken, welches weiter geht als die bloss beobachtende Überwachung des persönlichen Verkehrs durch eine Begleitperson, als erforderlich und geeignet betrachtet und eine Beistandschaft angeordnet hat, ist dies unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden.

4.- Schliesslich rügt die Klägerin, das Obergericht habe ihr im zweitinstanzlichen Verfahren trotz Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege keine Entschädigung zugesprochen.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens werden indessen von den kantonalen Instanzen nach kantonalem Recht geordnet, was nicht mit Berufung angefochten werden kann (BGE 109 II 195 E. 3 S. 198; Messmer/Imboden, a.a.O., Rn. 30 S. 41). Auf die Vorbringen des Klägerin kann daher insoweit nicht eingetreten werden (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG).

5.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist, sind dem Beklagten keine Kosten erwachsen, so dass eine Parteientschädigung entfällt.

Da die Berufung teilweise bereits an den Eintretensvoraussetzungen scheitert und im Übrigen die rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Urteils nicht zu erschüttern vermag, erweisen sich die Rechtsbegehren der Klägerin als aussichtslos, weshalb ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist (Art. 152 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Mai 2000 wird bestätigt.

2.- Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 6. September 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: