BGE-56-II-335 - 1930-01-01 - BGE - Zivilrecht - ZivrVerhG Art. 7 g Abs. 3 (ZGB Schlusstitel Art. 59): Ein im Auslande wohnender schweizerischer...

S. 335 / Nr. 57 Familienrecht (d)

BGE 56 II 335

57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1930 i. S. Zeller gegen Frau
Zeller.

Regeste:
ZivrVerhG Art. 7 g Abs. 3

(ZGB Schlusstitel Art. 59): Ein im Auslande
wohnender schweizerischer Ehegatte kann nicht an seinem Wohnsitze die
Scheidungsklage gegen den anderen Ehegatten anbringen, wenn dieser getrennten
Wohnsitz in der Schweiz hat (Erw. 4).
ZivrVerhG Art. 3 und 4 sind durch ZGB Art. 23 ff. verdrängt (Erw. 2).
ZGB Art. 170 Abs. 1: Selbständiger Wohnsitz der Ehefrau: Befugnis und Erwerb
(Erw. 3).

A. - Die Parteien, Bürger von Herisau, heirateten im Herbst 1927 und bezogen
dann in Paris Wohnsitz, wo ihnen im folgenden Jahr ein Kind geboren wurde. Im
August 1928 verliess die Frau den Mann und begab sich zunächst nach Herisau zu
ihrer Pflegemutter, dann zur Kur nach Rheinfelden, von da wieder nach Herisau,
wo ihr am 8. Dezember 1928 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Hier
erlangte sie am 14. Dezember 1928 vom Präsidium des Bezirksgerichtes
Hinterland eine Massnahme zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft, wodurch der
Mann an seine Pflicht gemahnt wurde, «in angemessener Weise zur Wiederaufnahme
der ehelichen Gemeinschaft Hand zu bieten, insbesondere:
1. Der Frau das für die Reise und die durch Aufenthaltsverlängerung
entstandenen und noch entstehenden Verbindlichkeiten nötige Geld zu
überweisen;
2. Seine Mutter auf unbestimmte Zeit aus dem ehelichen Haushalt auszuschalten;

Seite: 336
3. Die in seinem Brief vom 9. November 1928 unter Ziffer 1 hiefür gestellte
Bedingung fallen zu lassen.» Der Begründung dieser Verfügung ist zu entnehmen:
«Von den Bedingungen, die der Ehemann zur Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft stellt...., lautet die erste: «Sämtliche ausgestreuten Lügen und
Entstellung der Tatsachen mir gegenüber schriftlich zurücknimmst, ebenso die
in obigem Brief erwähnte schwere Ehrenkränkung»... Dass nun von zwei Parteien
die eine - dazu hinsichtlich Reibereien zwischen Schwiegermutter und
Schwiegertochter - ihre Sachdarstellung, soweit sie nicht mit der der andern
übereinstimmt, rückhaltlos als Lüge zurücknehmen soll, kann ihr gerade im
Hinblick auf einen gesunden Wiederaufbau der Ehe nicht zugemutet werden. Es
könnte sich lediglich darum handeln, Ehrenkränkungen als solche
zurückzunehmen. Es geht nicht an, den Wiederaufbau einer Ehe sozusagen von der
Alleinschuld-Anerkennung der einen Ehepartei abhängig zu machen, wo solches
bestritten und nicht gerichtlich festgestellt ist.»
B. - Anfangs 1929 erhob der Ehemann beim Zivilgericht des Seine-Departementes
Scheidungsklage, die noch nicht zu einem Urteil in der Hauptsache geführt hat.
Im November 1929 strengte die Ehefrau ihrerseits Scheidungsklage beim
Bezirksgericht des Hinterlandes des Kantons Appenzell A.-Rh. an. Demgegenüber
erhob der Ehemann die Einreden der Rechtshängigkeit bezw. des Fehlens der
Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes.
C. - Das Obergericht des Kantons Appenzell A.-Rh. hat am 26. Mai 1930 «die
beklagtische Nichteinlässlichkeitsvorfrage abgewiesen und das Bezirksgericht
Hinterland verhalten, auf die Scheidungsklage der Frau materiell einzutreten».
D. - Gegen dieses Urteil hat der Ehemann Zeller Beschwerde «betr.
Rechtsverweigerung, Rechtsungleichheit, Willkür und Verletzung der
Bestimmungen des Niedergelassenengesetzes» geführt mit dem Antrag. auf
Aufhebung desselben und Wiederherstellung des Urteiles

Seite: 337
des Bezirksgerichtes Hinterland vom 10. März 1930, welches die Anhandnahme der
Ehescheidungsklage der Frau Zeller abgelehnt hatte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerde stellt sich als zivilrechtliche dar, insoweit Verletzung
von Bestimmungen des Bundesgesetzes über die zivilrechtlichen Verhältnisse der
Niedergelassenen und Aufenthalter geltend gemacht wird (Art. 87 Ziff. 2

OG).
Übrigens steht nicht nur in Frage, ob, wenn von schweizerischen, im Ausland
wohnenden Ehegatten der eine bei dem nach dortigem Rechte zuständigen Gerichte
Scheidungsklage erhoben hat, der andere nun wegen Rechtshängigkeit nicht mehr
eine Scheidungsklage beim Richter seines Heimatortes anbringen könne, wie es
in Art. 7 g Abs. 1 ZivrVerhG (Art. 59 des Schlusstitels des ZGB) vorgesehen
ist. Sobald nämlich angenommen wird, Frau Zeller habe nicht mehr in Paris,
sondern in Herisau Wohnsitz, so erhebt sich die weitere Frage ob, wenn von
schweizerischen Ehegatten nur einer im Ausland wohnt und bei dem nach dortigem
Rechte zuständigen Gerichte Scheidungsklage anhebt, dieser ausländische
Gerichtsstand von der Schweiz anerkannt werde gleich wie nach Art. 7 g Abs. 3
ZivrVerhG im Falle, dass beide Ehegatten im Auslande wohnen; denn nur unter
dieser Voraussetzung könnte an eine Rücksichtnahme auf den im Auslande
schwebenden Scheidungsprozess gedacht werden. Insofern betrifft die Beschwerde
also eine Gerichtsstandsbestimmung eidgenössischen Rechtes und stellt sich
daher auch unter diesem Gesichtspunkt als zivilrechtliche dar (Art. 87 Ziff. 3
OG in der Fassung laut Art. 49 des Bundesgesetzes über die eidgenössische
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege vom 11. Juni 1928).
2.- Einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau läset Art. 25 Abs. 2 ZGB zu im
Falle, dass sie berechtigt ist, getrennt zu leben, dagegen nicht das
ZivrVerhG, mindestens dem Wortlaut des Art. 4 nach, der noch keine solche

Seite: 338
Ausnahme vom Grundsatze vorsah, dass der Wohnsitz des Ehemannes als Wohnsitz
der Ehefrau gilt. Indessen müssen die Wohnsitzbestimmungen des ZivrVerhG als
durch diejenigen des ZGB verdrängt angesehen werden. Erstere Bestimmungen
mussten seinerzeit aufgestellt werden, als den Kantonen die Abgrenzung des
örtlichen Geltungsbereiches ihres Privatrechtes gegenüber anderem kantonalem
oder ausländischem Privatrecht entzogen und hiefür eine einheitliche
bundesgesetzliche Ordnung aufgedrängt wurde, da letztere nur unter Anknüpfung
an einen einheitlichen Wohnsitzbegriff erzielt werden konnte. Wieso nun aber
heute nach Vereinheitlichung des Privatrechtes für die Abgrenzung des
örtlichen Geltungsbereiches des Bundesprivatrechtes nicht einfach an den für
das Bundesprivatrecht allgemein massgebenden Wohnsitzbegriff angeknüpft werden
sollte, sondern an einen hiefür besonders aufgestellten Wohnsitzbegriff, wäre
kaum einzusehen. Dem steht nicht etwa Art. 59 des Schlusstitels des ZGB
entgegen, wonach das ZivrVerhG für die Rechtsverhältnisse der Schweizer im
Ausland u. s. w. in Kraft bleibt; denn damit können sinngemäss nur die
eigentlichen Kollisionsnormen gemeint sein.
3.- Ob Frau Zeller berechtigt war, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, und
also einen selbständigen Wohnsitz begründen konnte, bestimmt sich nach Art.
170 Abs. 1 ZGB, da die persönlichen Wirkungen der Ehe unter Schweizern vom
schweizerischen Richter nach schweizerischem Rechte zu beurteilen sind. Hiefür
genügt, dass Zeller die Wiederaufnahme seiner Frau an Bedingungen knüpfte, die
zu erfüllen ihr schlechterdings nicht zugemutet werden konnte, wie das
Präsidium des Bezirksgerichtes Hinterland zutreffend angenommen hat. Ihre
Rückkehr zum Manne war also eigentlich unmöglich. In Paris konnte sie aber
keinesfalls bleiben, da ihr der dortige Aufenthalt nicht zu Erwerbszwecken
bewilligt worden war, weshalb es ihr an den für den Lebensunterhalt
notwendigen Mitteln fehlte. Von der Einholung einer richterlichen Bewilligung

Seite: 339
ist die Befugnis zum Getrenntleben nach ständiger Rechtsprechung nicht
abhängig.
Auf ihre Absicht dauernden Verbleibens in Herisau darf geschlossen werden
zunächst aus der langen Dauer des dortigen Aufenthaltes, der zwar zum Zweck
einer Kur in Rheinfelden unterbrochen, aber dann sofort wieder aufgenommen
worden war. Ferner aus dem Erwerb einer Niederlassungsbewilligung Ende 1928,
um den sie hätte herumkommen können, wenn sie der Meinung gewesen wäre, sie
halte sich hier bloss vorübergehend auf; denn dass sie für längeres Verweilen
im Haushalte der Pflegemutter am Heimatort eine Niederlassungsbewilligung
hätte besitzen müssen, ist nicht anzunehmen. Freilich hat Frau Zeller
unmittelbar nach dem Einholen der Niederlassungsbewilligung Schritte beim
Gerichte von Herisau getan, die auf Ermöglichung der Rückkehr zum Manne
hinzielten; allein ob diese Erfolg haben werden, stund ja dahin, und Frau
Zeller gedachte, jedenfalls bis zu dem ganz unbestimmten und unbestimmbaren
Zeitpunkte, da es der Fall sein werde, und für den umgekehrten Fall überhaupt
in Herisau zu bleiben, also nicht nur vorübergehend. Gegen die Annahme der
Absicht der Beschwerdegegnerin, dauernd in Herisau zu verbleiben, kann der
Beschwerdeführer umso weniger etwas triftiges einwenden, als er selbst
behauptet, sie habe ihn mit der Erklärung verlassen, nicht mehr zu ihm
zurückkehren zu wollen, und vollends sind die später zu Prozesszwecken
unternommenen Reisen nach Paris belanglos.
Da nach Art. 23 Abs. 2 ZGB niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz
haben kann, ist nach der für den schweizerischen Richter massgebenden
Rechtsauffassung für einen daneben bestehenden Wohnsitz in Paris kein Raum
mehr.
4.- Wohnte aber nur noch der Beschwerdeführer, nicht mehr auch die
Beschwerdegegnerin in Paris, als jener dort Ehescheidungsklage anhob, so liegt
die von Art. 7 g Abs. 3 ZivrVerhG (Art. 59 des Schlusstitels des ZGB) für die

Seite: 340
Anerkennung der vom Pariser Gericht allfällig auszusprechenden Scheidung durch
die Schweiz aufgestellte Voraussetzung, dass die Ehegatten in Paris wohnen
oder doch mindestens bei Klaganhebung dort gewohnt haben, nicht vor. Wenn nur
der als Kläger auftretende Ehegatte im Auslande, der andere Ehegatte dagegen
in der Schweiz wohnt, so kann dies zur Begründung eines ausländischen
Gerichtsstandes nicht genügen. Jeder solche Gerichtsstand tritt ja in
Konkurrenz zu dem in Art. 7 g Abs. 1 vorgesehenen heimatlichen Gerichtsstand,
weshalb es möglich ist, dass von den gleichen Ehegatten an zwei verschiedenen
Orten gleichzeitig Scheidungsprozesse gegeneinander geführt werden, die mit
widersprechenden Urteilen enden können. Freilich kann es auch innerhalb der
Schweiz selbst vorkommen, dass zwei Gerichtsstände für den Scheidungsprozess
gegeben sind, wenn nämlich die Ehegatten nicht den gleichen Wohnsitz haben und
jeder gestützt auf Art. 144 ZGB an seinem eigenen Wohnsitze Scheidungsklage
erhebt. Allein den sich hieraus ergebenden Unzukömmlichkeiten hat das
Bundesgericht dadurch entgegentreten können, dass es, sobald beim einen der
beiden zuständigen Gerichte Scheidungsklage erhoben worden ist, die
Klagerhebung beim andern als nicht mehr zulässig erklärt hat (BGE 42 I S. 140
ff. Erw. 3). Entsprechend könnte im vorliegenden Falle freilich auch nach dem
Grundsatze der Priorität dem Pariser Gerichtsstande der Vorzug zugestanden
werden. Indessen besteht keinerlei Gewähr dafür, dass, wenn in einem
derartigen Falle umgekehrt zuerst in der Schweiz und erst später im Auslande
Scheidungsklage erhoben würde, dort mit Rücksicht auf den älteren
schweizerischen Prozess ebenfalls die spätere Klage als unzulässig
zurückgewiesen werde. Dieses Ergebnis wird am zuverlässigsten durch möglichst
weitgehende Einschränkung der Fälle der Konkurrenz zweier Gerichtsstände für
den Scheidungsprozess, wovon (mindestens) eines ausländischen, erzielt. Somit
ist die Anerkennung der von einem ausländischen Gericht ausgesprochenen

Seite: 341
Scheidung schweizerischer Ehegatten zu versagen, sobald die in Art. 7 g Abs. 3
ZivrVerhG hiefür aufgestellten Voraussetzungen nicht streng erfüllt sind,
namentlich also auch im Falle, dass nur der klagende Ehegatte im Auslande
wohnt bezw. im massgebenden Zeitpunkt gewohnt hat, der beklagte Ehegatte
dagegen in der Schweiz. Wird sich doch kaum ein ausländisches Gericht mit dem
Scheidungsprozess unter Schweizern (vom Standpunkte des Auslandes aus
betrachtet: unter Ausländern) abgeben wollen, wenn von vorneherein feststeht,
dass sein Scheidungsurteil in der schweizerischen Heimat doch nicht anerkannt
werden wird, und anderseits der heimatliche Gerichtsstand zur Verfügung steht.
Vom schweizerischen Standpunkt aus aber besteht gar kein zureichender Grund,
um den ausländischen Gerichtsstand in einem Falle wie dem vorliegenden
anzuerkennen. Gewiss soll nicht verlangt werden, dass Schweizer im Auslande
besonders in die Schweiz kommen müssen, um die Scheidung zu erlangen. Wohnt
aber einer der Ehegatten in der Schweiz, so darf ihm nicht wohl zugemutet
werden, die Verteidigung gegen die vom andern Ehegatten im Ausland angehobene
Scheidungsklage im Ausland zu führen. Für das Gegenteil kann nicht auf Art.
144 ZGB hingewiesen werden, der freilich den scheidungsbeklagten Ehegatten zur
Verteidigung am Wohnorte des Klägers zwingt, aber eben nur im Gebiete der
Schweiz selbst, wo sich diese Regelung viel eher rechtfertigen lässt. Endlich
kommt darauf nichts an, dass Frau Zeller vor dem Gericht des
Seine-Departementes eine Unzuständigkeitseinrede nicht oder mindestens nicht
rechtzeitig erhoben zu haben scheint; denn der Ehescheidungsgerichtsstand ist
ein ausschliesslicher, der Prorogation und somit auch der Einrede-Präklusion
nicht zugänglicher.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 59 - 1 Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
¹	Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
²	Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, stehen unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften.
³	Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 59 - 1 Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
¹	Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
²	Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, stehen unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften.
³	Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 25 - 1 Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
¹	Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
²	Bevormundete Kinder haben ihren Wohnsitz am Sitz der Kindesschutzbehörde.27

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 59 - 1 Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
¹	Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
²	Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, stehen unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften.
³	Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 170 - 1 Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
¹	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
²	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
³	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 23 - 1 Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz.23
¹	Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz.23
²	Niemand kann an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben.
³	Die geschäftliche Niederlassung wird von dieser Bestimmung nicht betroffen.