(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. Januar 2001 i.S. X [BRK 2000-018])
Öffentliches Beschaffungswesen. Abbruch eines freihändigen Vergabeverfahrens. Vertrauensschutz.
- Der Abbruch eines freihändigen zugunsten eines offenen Vergabeverfahrens ist bei der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen anfechtbar (E. 1d).
- Die Verpflichtung zur Ausschreibung im offenen Verfahren rechtfertigt den Abbruch eines laufenden Vergabeverfahrens aufgrund von Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB (E. 3a).
- Dem steht das Vertrauensprinzip nicht entgegen (E. 3b).
Marchés publics. Interruption d'une procédure d'adjudication de gré à gré. Principe de la confiance.
- L'interruption d'une procédure d'adjudication de gré à gré en faveur d'une procédure ouverte peut être attaquée auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (consid. 1d).
- L'obligation de procéder à un appel d'offres dans le cadre d'une procédure ouverte justifie l'interruption d'une procédure d'adjudication en cours sur la base de l'art. XIII ch. 4 let. b AIMP (consid. 3a).
- Ce comportement n'est pas contraire au principe de la confiance (consid. 3b).
Acquisti pubblici. Interruzione di una procedura di aggiudicazione a trattativa privata. Principio del legittimo affidamento.
- L'interruzione di una procedura di aggiudicazione a trattativa privata a favore di una procedura di aggiudicazione aperta può essere impugnata presso la Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (consid. 1d).
- L'obbligo di procedere ad un bando nell'ambito di una procedura aperta giustifica l'interruzione di una procedura di aggiudicazione in corso secondo l'art. XIII n. 4 lett. b AAPub (consid. 3a).
- Questo comportamento non viola il principio dell'affidamento (consid. 3b).
A. Das Bundesamt für Statistik (BFS) hat im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) den Dienstleistungsauftrag «Entwicklung des Systems CODAM (Corporate Data Management) mit einer Output-(Diffusions-)Datenbank in erster Priorität» im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte nach dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422), nannte eine Frist von 40 Tagen für die Einreichung des Angebotes und enthielt eine Rechtsmittelbelehrung an die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK oder Rekurskommission).
B. X erhebt mit Eingabe vom 26. Oktober 2000 gegen die Verfügung vom 10. Oktober 2000 in Form einer GATT/WTO-Ausschreibung im offenen Verfahren bei der BRK Beschwerde. Sie beantragt, die Verfügung des BFS sei aufzuheben und der Beschwerde sei nach Massgabe von Art. 28 Abs. 2
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 28 Verzeichnisse - 1 Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen. |
|
1 | Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen. |
2 | Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen: |
a | Fundstelle des Verzeichnisses; |
b | Informationen über die zu erfüllenden Kriterien; |
c | Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen; |
d | Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags. |
3 | Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind. |
4 | In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen. |
5 | Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert. |
Zur Begründung der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, das CODAM-Projekt bestehe in der Rationalisierung der Informatik-Applikationen des BFS. Von 1996 bis 1999 habe das BFS unter Beizug einer externen Beratungsfirma ein Grobkonzept für CODAM und eine umfassende Evaluation durchgeführt. Die mit der Evaluation und der sektionsübergreifenden Abstimmung beauftragte «CODAM-Steering Group» habe Ende Oktober 1999 der Geschäftsleitung des BFS beantragt, das CODAM-Projekt mit der schweizerischen Software von der Beschwerdeführerin (Y-Software) zu realisieren. Im vorangegangenen Evaluations- und Benchmarkingverfahren (Verfahren zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit von Computern) habe sich nämlich herausgestellt, dass einzig die erwähnte Software alle CODAM-Anforderungen erfülle. Am 15. November 1999 habe die Geschäftsleitung des BFS beschlossen, das CODAM-Projekt mit der Y-Software der Beschwerdeführerin zu realisieren, was dieser mit Schreiben vom 23. November 1999 eröffnet worden sei. Darin werde von einem bedingten Entscheid zu Gunsten der Software Y der Beschwerdeführerin gesprochen. Die Bedingung habe einzig darin bestanden, dass bis spätestens Ende Februar 2000 durch die Beschwerdeführerin eine benutzerfreundliche
und möglichst performante Schnittstelle geschaffen werde, die es erlaube, aus der SAS-Umgebung auf Mikro- und Makrodaten des geplanten Datawarehouses zugreifen zu können. Diese Bedingung habe die Beschwerdeführerin durch die termingerechte Präsentation zweier Offerten von Schnittstellen in der vom BFS gewünschten Art erfüllt. Am 22. Dezember 1999 habe der Direktor des BFS für die Beschwerdeführerin völlig überraschend einen CODAM-Projekt-Stopp verfügt.
Anlässlich späterer, zu Beginn des Jahres 2000 abgehaltener Sitzungen zwischen X und dem BFS habe Letzteres der X eröffnet, dass es sich entschieden habe, den Entscheid, welche Software zu beschaffen sei, erst nach Ausarbeitung eines Detailkonzepts für CODAM durch die zuständige Projektgruppe zu fällen. Am 9. März 2000 habe der Direktor des BFS der X eine Bestätigung der bedingten Verfügung vom 29. November 1999 zugestellt. In diesem Schreiben sei X ersucht worden, dem BFS sowohl eine Offerte für das Testen der Schnittstelle als auch eine für das Gesamtprojekt CODAM zu unterbreiten. Plötzlich, anlässlich der Sitzung vom 7. April 2000, habe das BFS der X mitgeteilt, dass es ein juristisches Gutachten habe erstellen lassen, in welchem die Frage geklärt worden sei, ob es überhaupt zulässig sei, CODAM-Aufträge ohne GATT/WTO-Ausschreibung zu vergeben. Gestützt auf dieses Gutachten habe sich das BFS trotz der der X insbesondere in den Schreiben vom 23. November 1999 und 9. März 2000 gemachten Zusicherungen für eine Ausschreibung gemäss GATT/WTO entschieden. Noch am 23. Juni 2000 habe das BFS der X schriftlich zugesichert, dass in der Ausschreibung das Produkt Y (oder ein gleichwertiges Produkt) als prioritär anzubietende
Software bezeichnet werde. Dennoch enthalte die Ausschreibung vom 10. Oktober 2000 keinerlei Erwähnung des Produktes Y.
Die angefochtene Verfügung in Form einer öffentlichen GATT/WTO-Ausschreibung durch das BFS wird in der Beschwerde als unzulässig und widerrechtlich bezeichnet. So habe das BFS gegen das Anbieter-Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 Bst. a
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 8 Öffentlicher Auftrag - 1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
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1 | Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
2 | Es werden folgende Leistungen unterschieden: |
a | Bauleistungen; |
b | Lieferungen; |
c | Dienstleistungen. |
3 | Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen. |
4 | Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. |
5 | Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 8 Öffentlicher Auftrag - 1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
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1 | Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
2 | Es werden folgende Leistungen unterschieden: |
a | Bauleistungen; |
b | Lieferungen; |
c | Dienstleistungen. |
3 | Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen. |
4 | Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. |
5 | Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt. |
schriftliche Zusage vom 23. November 1999 die Vergabe des CODAM-Projekts an die Beschwerdeführerin bereits im Sinne von Art. 16
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 16 Schwellenwerte - 1 Die Wahl des Verfahrens richtet sich danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach Anhang 4 erreicht. Der Bundesrat passt die Schwellenwerte nach Konsultation des InöB periodisch gemäss den internationalen Verpflichtungen an. |
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1 | Die Wahl des Verfahrens richtet sich danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach Anhang 4 erreicht. Der Bundesrat passt die Schwellenwerte nach Konsultation des InöB periodisch gemäss den internationalen Verpflichtungen an. |
2 | Bei einer Anpassung der internationalen Verpflichtungen hinsichtlich der Schwellenwerte garantiert der Bund den Kantonen die Mitwirkung. |
3 | Beteiligen sich mehrere diesem Gesetz unterstellte Auftraggeberinnen, für die je verschiedene Schwellenwerte gelten, an einer Beschaffung, so sind für die gesamte Beschaffung die Schwellenwerte derjenigen Auftraggeberin massgebend, die den grössten Teil an der Finanzierung trägt. |
4 | Erreicht der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen nach Anhang 1 Ziffer 1 für die Realisierung eines Bauwerks den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs, so finden die Bestimmungen dieses Gesetzes für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich Anwendung. Erreichen jedoch die Werte der einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen Franken und überschreitet der Wert dieser Leistungen zusammengerechnet nicht 20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden für diese Leistungen die Bestimmungen für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung (Bagatellklausel). |
5 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs wird das massgebliche Verfahren für Bauleistungen anhand des Wertes der einzelnen Leistungen bestimmt. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 35 Inhalt der Ausschreibung - Die Veröffentlichung einer Ausschreibung enthält mindestens folgende Informationen: |
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a | Name und Adresse der Auftraggeberin; |
b | Auftrags- und Verfahrensart sowie die einschlägige CPV-Klassifikation13, bei Dienstleistungen zusätzlich die einschlägige CPC-Klassifikation14; |
c | Beschreibung der Leistungen, einschliesslich der Art und Menge, oder wenn die Menge unbekannt ist, eine diesbezügliche Schätzung, sowie allfällige Optionen; |
d | Ort und Zeitpunkt der Leistungserbringung; |
e | gegebenenfalls eine Aufteilung in Lose, eine Beschränkung der Anzahl Lose und eine Zulassung von Teilangeboten; |
f | gegebenenfalls eine Beschränkung oder einen Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen; |
g | gegebenenfalls eine Beschränkung oder einen Ausschluss von Varianten; |
h | bei wiederkehrend benötigten Leistungen wenn möglich eine Angabe des Zeitpunktes der nachfolgenden Ausschreibung und gegebenenfalls einen Hinweis, dass die Angebotsfrist verkürzt wird; |
i | gegebenenfalls einen Hinweis, dass eine elektronische Auktion stattfindet; |
j | gegebenenfalls die Absicht, einen Dialog durchzuführen; |
k | die Frist zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen; |
l | Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen, insbesondere gegebenenfalls die Auflage, Leistung und Preis in zwei separaten Couverts anzubieten; |
m | Sprache oder Sprachen des Verfahrens und des Angebots; |
n | die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise; |
o | bei einem selektiven Verfahren gegebenenfalls die Höchstzahl der Anbieterinnen, die zur Offertstellung eingeladen werden; |
p | die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung, sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind; |
q | gegebenenfalls den Vorbehalt, Teilleistungen zuzuschlagen; |
r | die Gültigkeitsdauer der Angebote; |
s | die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen sowie gegebenenfalls eine kostendeckende Gebühr; |
t | einen Hinweis, ob die Beschaffung in den Staatsvertragsbereich fällt; |
u | gegebenenfalls zum Verfahren zugelassene, vorbefasste Anbieterinnen; |
v | gegebenenfalls eine Rechtsmittelbelehrung. |
Dritten - zu erteilen.
C. Das BFS beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2000, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verweigern.
Zur Begründung weist das BFS vorab darauf hin, dass selbst wenn aufgrund des technischen Benchmarking eine Präferenz für die Y-Lösung des X bestanden habe, die konkurrierende Z-Lösung, welche ebenfalls Vorteile aufgewiesen habe, nie ausgeschlossen wurde. Die der Y-Lösung seitens der Mehrheit der «CODAM-Steering Group» und insbesondere ihres Leiters eingeräumte Präferenz sei nämlich von einer Minderheit stets entschieden bekämpft worden. So habe die Geschäftsleitung des BFS schlussendlich lediglich einen durch einen doppelten Vorbehalt (Schnittstellenvorbehalt, Ressourcenvorbehalt) bedingten Vorentscheid zugunsten der Weiterverfolgung der Variante X/Y gefällt. Ein definitiver Entscheid sei erst nach Erfüllung dieser beiden Bedingungen sowie dem Vorliegen eines Detailkonzepts und konkreter Offerten denkbar gewesen. So spreche denn auch das Schreiben vom 23. November 1999 an X klar von einem bedingten Entscheid.
Weiter sei das BFS von Amtes wegen verpflichtet, bei der Vergabe des Projekts CODAM die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens einzuhalten. Ein Zuschlag im freihändigen Verfahren unter Verzicht auf eine Ausschreibung wäre ebenso unzulässig gewesen wie eine Beschränkung der Ausschreibung auf das Eigenprodukt Y der Beschwerdeführerin, da dadurch die Produkte der Konkurrenz und somit der Wettbewerb faktisch ausgeschlossen worden wären. Die von der Beschwerdeführerin angefochtene öffentliche Ausschreibung sei daher rechtmässig und könne auf dem Beschwerdewege nicht angefochten werden, wenn sie den einschlägigen Beschaffungsregeln entspreche. Dies gelte vollkommen unabhängig von eventuellen vertraglichen oder anderweitigen Zusagen. Da die Voraussetzungen für ein freihändiges Verfahren vorliegend nicht erfüllt seien, habe das CODAM-Projekt öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Der Vertrauensschutz eines Konkurrenten im Beschaffungswesen finde seine zwingende Grenze im Anspruch der Mitkonkurrenten auf ein gesetzeskonformes Vergabeverfahren. Selbst wenn also eine Vergabebehörde einem Anbieter (irrtümlich) vertraglich zusichern sollte, für ein bestimmtes Projekt sei keine Ausschreibung erforderlich, wäre eine später
trotzdem erfolgte Ausschreibung rechtmässig, wenn sie den gesetzlichen Regeln entspreche. Ein Vertrauenstatbestand vermöge in solchen Fällen keinen Anspruch auf vertrauenskonforme, aber gesetzwidrige Behandlung zu begründen, sondern könne nur allfällige Schadenersatzfolgen zeitigen. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Schaden soll zudem in der Zeit von 1996 bis Mitte 2000 eingetreten sein, so dass er nicht durch die Ausschreibung des CODAM-Projekts als solche habe verursacht werden können. Der Tatbeweis einer funktionierenden Schnittstelle, somit die Erfüllung einer der im Schreiben vom 23. November 1999 aufgestellten Bedingungen, sei nie erbracht worden. Einen CODAM-Projekt-Stopp habe es nie gegeben. Wer Dispositionen treffe, bevor der Zuschlag eines Beschaffungsauftrags rechtskräftig sei, trage hierfür selber die Verantwortung. Die Beschwerdeführerin habe schliesslich kein schutzwürdiges Interesse an der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde, und es könne ihr aus der Fortführung des Evaluationsverfahrens auch keinerlei nicht wiedergutzumachender Nachteil erwachsen.
Aus den Erwägungen:
1.a. Das Verfahren vor der BRK richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 26 Teilnahmebedingungen - 1 Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
|
1 | Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
2 | Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. |
3 | Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 26 Teilnahmebedingungen - 1 Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
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1 | Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
2 | Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. |
3 | Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
b. Die BRK prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 7 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 7 - 1 Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. |
|
1 | Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. |
2 | Die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
c. Das BFS untersteht unbestrittenermassen dem Beschaffungsrecht des Bundes. Es handelt sich um einen Auftraggeber im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt: |
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a | den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel; |
b | die Transparenz des Vergabeverfahrens; |
c | die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; |
d | die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 5 Anwendbares Recht - 1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
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1 | Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
2 | Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. |
3 | Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 3 Massnahmen gegen Interessenkonflikte und Korruption - (Art. 11 Bst. b BöB) |
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1 | Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Auftraggeberin sowie von dieser beauftragte Dritte, die an einem Vergabeverfahren mitwirken, sind verpflichtet: |
a | Nebenbeschäftigungen und Auftragsverhältnisse sowie Interessenbindungen, die zu einem Interessenkonflikt beim Vergabeverfahren führen können, offenzulegen; |
b | eine Erklärung ihrer Unbefangenheit zu unterzeichnen. |
2 | Die Auftraggeberin weist ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die an Vergabeverfahren mitwirken, regelmässig darauf hin, wie sie Interessenkonflikte und Korruption wirksam vermeiden. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
d. Die bei der BRK anfechtbaren Verfügungen sind in Art. 27 Abs. 1
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 27 Eignungskriterien - 1 Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
|
1 | Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
2 | Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen. |
3 | Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
4 | Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
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1 | Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet. |
3 | Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. |
4 | Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind. |
aa. Das Schreiben vom 23. November 1999 der Projektleitung CODAM des BFS an die Beschwerdeführerin, mit welchem dieser der bedingte Entscheid zu Gunsten ihrer Software Y mitgeteilt wurde, stellt einen Entscheid dar, mit welcher die Vergabebehörde das im konkreten Fall anzuwendende Vergabeverfahren festgelegt hat. Das BFS hat sich dabei für eine Vergabe des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäfts im freihändigen Verfahren entschieden (vgl. zum Europäischen Recht: Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-337/98, Kommission/Frankreich, noch nicht veröffentlicht, Rz. 36). Die Entscheidung, einen Auftrag nicht auszuschreiben, sondern ihn im freihändigen Verfahren zu vergeben, ist nicht mit dem Zuschlag gleichzusetzen. Sie leitet lediglich einen Verfahrensabschnitt ein, in welchem die Vergabebehörde frei mit einem von ihr ausgewählten Anbieter verhandelt. Kommt es zwischen ihr und einem Anbieter zu einer Einigung, vergibt sie den Auftrag im freihändigen Verfahren. Danach folgt der Vertragsschluss. Im vorliegenden Fall stellt jedoch weder das Schreiben vom 23. November 1999 noch dasjenige vom 9. März 2000 einen Zuschlag der Vergabebehörde dar, da es weder bezüglich Preis
noch bezüglich Leistung zu einer Einigung gekommen ist. Auch war die Evaluation der Schnittstelle noch nicht beendet. Schliesslich wurde von der «CODAM-Steering Group» noch über eine andere technische Variante diskutiert, so dass noch weitere Unternehmen in Betracht gezogen wurden (vgl. hierzu Entscheid der BRK vom 29. Juni 1998, veröffentlicht in VPB 63.15 E. 4c). Eine Vergabe im freihändigen Verfahren nach Art. 16
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 16 Schwellenwerte - 1 Die Wahl des Verfahrens richtet sich danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach Anhang 4 erreicht. Der Bundesrat passt die Schwellenwerte nach Konsultation des InöB periodisch gemäss den internationalen Verpflichtungen an. |
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1 | Die Wahl des Verfahrens richtet sich danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach Anhang 4 erreicht. Der Bundesrat passt die Schwellenwerte nach Konsultation des InöB periodisch gemäss den internationalen Verpflichtungen an. |
2 | Bei einer Anpassung der internationalen Verpflichtungen hinsichtlich der Schwellenwerte garantiert der Bund den Kantonen die Mitwirkung. |
3 | Beteiligen sich mehrere diesem Gesetz unterstellte Auftraggeberinnen, für die je verschiedene Schwellenwerte gelten, an einer Beschaffung, so sind für die gesamte Beschaffung die Schwellenwerte derjenigen Auftraggeberin massgebend, die den grössten Teil an der Finanzierung trägt. |
4 | Erreicht der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen nach Anhang 1 Ziffer 1 für die Realisierung eines Bauwerks den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs, so finden die Bestimmungen dieses Gesetzes für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich Anwendung. Erreichen jedoch die Werte der einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen Franken und überschreitet der Wert dieser Leistungen zusammengerechnet nicht 20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden für diese Leistungen die Bestimmungen für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung (Bagatellklausel). |
5 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs wird das massgebliche Verfahren für Bauleistungen anhand des Wertes der einzelnen Leistungen bestimmt. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
bb. Der Verfügung vom 10. Oktober 2000 kommt eine doppelte Rechtsnatur zu. Ausdrücklich handelt es sich dabei um eine Ausschreibung im offenen Verfahren. Implizit wird durch diese Ausschreibung jedoch auch verfügt, das bereits laufende freihändige Vergabeverfahren abzubrechen. Sowohl eine Ausschreibung (Art. 29 Bst. b
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
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1 | Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet. |
3 | Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. |
4 | Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
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1 | Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet. |
3 | Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. |
4 | Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
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1 | Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet. |
3 | Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. |
4 | Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind. |
Im vorliegenden Fall ficht die Beschwerdeführerin beide Verfügungen an. Indem sie eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 8 Öffentlicher Auftrag - 1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
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1 | Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
2 | Es werden folgende Leistungen unterschieden: |
a | Bauleistungen; |
b | Lieferungen; |
c | Dienstleistungen. |
3 | Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen. |
4 | Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. |
5 | Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 24 Dialog - 1 Bei komplexen Aufträgen, bei intellektuellen Dienstleistungen oder bei der Beschaffung innovativer Leistungen kann eine Auftraggeberin im Rahmen eines offenen oder selektiven Verfahrens einen Dialog durchführen mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand zu konkretisieren sowie die Lösungswege oder Vorgehensweisen zu ermitteln und festzulegen. Auf den Dialog ist in der Ausschreibung hinzuweisen. |
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1 | Bei komplexen Aufträgen, bei intellektuellen Dienstleistungen oder bei der Beschaffung innovativer Leistungen kann eine Auftraggeberin im Rahmen eines offenen oder selektiven Verfahrens einen Dialog durchführen mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand zu konkretisieren sowie die Lösungswege oder Vorgehensweisen zu ermitteln und festzulegen. Auf den Dialog ist in der Ausschreibung hinzuweisen. |
2 | Der Dialog darf nicht zum Zweck geführt werden, Preise und Gesamtpreise zu verhandeln. |
3 | Die Auftraggeberin formuliert und erläutert ihre Bedürfnisse und Anforderungen in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen. Sie gibt ausserdem bekannt: |
a | den Ablauf des Dialogs; |
b | die möglichen Inhalte des Dialogs; |
c | ob und wie die Teilnahme am Dialog und die Nutzung der Immaterialgüterrechte sowie der Kenntnisse und Erfahrungen der Anbieterin entschädigt werden; |
d | die Fristen und Modalitäten zur Einreichung des endgültigen Angebots. |
4 | Sie kann die Zahl der teilnehmenden Anbieterinnen nach sachlichen und transparenten Kriterien reduzieren. |
5 | Sie dokumentiert den Ablauf und den Inhalt des Dialogs in geeigneter und nachvollziehbarer Weise. |
6 | Der Bundesrat kann die Modalitäten des Dialogs näher regeln. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 8 Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen - (Art. 36 BöB) |
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1 | Die Auftraggeberin kann in den Ausschreibungsunterlagen bestimmen, bis zu welchem Zeitpunkt Fragen entgegengenommen werden. |
2 | Sie anonymisiert alle Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen und stellt die Fragen und die Antworten innert wenigen Arbeitstagen nach Ablauf der Einreichungsfrist für Fragen allen Anbieterinnen gleichzeitig zur Verfügung. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 16 Unabhängiges Expertengremium - 1 Das unabhängige Expertengremium setzt sich zusammen aus: |
|
1 | Das unabhängige Expertengremium setzt sich zusammen aus: |
a | Fachpersonen auf mindestens einem bezüglich des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands massgebenden Gebiet; |
b | weiteren von der Auftraggeberin frei bestimmten Personen. |
2 | Die Mehrheit der Mitglieder des Gremiums muss aus Fachpersonen bestehen. |
3 | Mindestens die Hälfte der Fachpersonen muss von der Auftraggeberin unabhängig sein. |
4 | Das Gremium kann zur Begutachtung von Spezialfragen jederzeit Sachverständige beiziehen. |
5 | Es spricht insbesondere eine Empfehlung zuhanden der Auftraggeberin aus für die Erteilung eines Folgeauftrages oder für das weitere Vorgehen. Im Wettbewerbsverfahren entscheidet es zudem über die Rangierung der formell korrekten Wettbewerbsarbeiten und über die Vergabe der Preise. |
6 | Es kann auch Beiträge rangieren oder zur Weiterbearbeitung empfehlen, die in wesentlichen Punkten von den Anforderungen in der Ausschreibung abweichen (Ankauf), sofern: |
a | diese Möglichkeit in der Ausschreibung ausdrücklich festgelegt wurde; und |
b | es dies gemäss in der Ausschreibung festgelegtem Quorum beschliesst. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 16 Unabhängiges Expertengremium - 1 Das unabhängige Expertengremium setzt sich zusammen aus: |
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1 | Das unabhängige Expertengremium setzt sich zusammen aus: |
a | Fachpersonen auf mindestens einem bezüglich des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands massgebenden Gebiet; |
b | weiteren von der Auftraggeberin frei bestimmten Personen. |
2 | Die Mehrheit der Mitglieder des Gremiums muss aus Fachpersonen bestehen. |
3 | Mindestens die Hälfte der Fachpersonen muss von der Auftraggeberin unabhängig sein. |
4 | Das Gremium kann zur Begutachtung von Spezialfragen jederzeit Sachverständige beiziehen. |
5 | Es spricht insbesondere eine Empfehlung zuhanden der Auftraggeberin aus für die Erteilung eines Folgeauftrages oder für das weitere Vorgehen. Im Wettbewerbsverfahren entscheidet es zudem über die Rangierung der formell korrekten Wettbewerbsarbeiten und über die Vergabe der Preise. |
6 | Es kann auch Beiträge rangieren oder zur Weiterbearbeitung empfehlen, die in wesentlichen Punkten von den Anforderungen in der Ausschreibung abweichen (Ankauf), sofern: |
a | diese Möglichkeit in der Ausschreibung ausdrücklich festgelegt wurde; und |
b | es dies gemäss in der Ausschreibung festgelegtem Quorum beschliesst. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
auf Abbruch des freihändigen Vergabeverfahrens angefochten. Ein Beschwerdeführer kann der Vergabebehörde vorwerfen, sie habe das falsche Vergabeverfahren angewendet. So kann er den Zuschlag im freihändigen Verfahren mit der Begründung anfechten, es hätte ein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt werden müssen (vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8 E. 1b/bb). In gleicher Weise steht es ihm - umgekehrt - auch zu, den Abbruch eines freihändigen zugunsten eines offenen bzw. selektiven Vergabeverfahrens zu rügen.
e. Durch die Beschwerde vom 26. Oktober 2000, welche sich gegen die Ausschreibung vom 10. Oktober 2000 richtet, wird die Frist von 20 Tagen gemäss Art. 30
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 30 Technische Spezifikationen - 1 Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. |
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1 | Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. |
2 | Bei der Festlegung der technischen Spezifikationen stützt sich die Auftraggeberin, soweit möglich und angemessen, auf internationale Normen, ansonsten auf in der Schweiz verwendete technische Vorschriften, anerkannte nationale Normen oder Branchenempfehlungen. |
3 | Bestimmte Firmen oder Marken, Patente, Urheberrechte, Designs oder Typen sowie der Hinweis auf einen bestimmten Ursprung oder bestimmte Produzentinnen sind als technische Spezifikationen nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Leistungsbeschreibung gibt und die Auftraggeberin in diesem Fall in die Ausschreibungsunterlagen die Worte «oder gleichwertig» aufnimmt. Die Gleichwertigkeit ist durch die Anbieterin nachzuweisen. |
4 | Die Auftraggeberin sieht dort, wo diese geeignet sind, technische Spezifikationen zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen oder zum Schutz der Umwelt vor.12 |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 31 - In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 35 - 1 Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
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1 | Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
2 | Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. |
3 | Die Behörde kann auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
f. Mit der Beschwerde an die BRK kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
|
a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen - 1 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
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1 | Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
2 | Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden. |
3 | Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen. |
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausschreibung des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäftes im offenen Verfahren sei unzulässig, da aufgrund technischer Besonderheiten des Auftrags nur eine Anbieterin in Frage komme, so dass gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
a. Die Vergabebehörde hat freie Wahl zwischen dem offenen und selektiven Verfahren, während eine freihändige Vergabe (oder eine Vergabe im Einladungsverfahren) nur unter den in Art. 13 Abs. 1
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser Ausnahmetatbestand beruht seinerseits auf dem Vorbehalt von Art. XV Ziff. 1 Bst. b ÜoeB. Er ist erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genannten Besonderheiten nur an einen bestimmten Anbieter erteilt werden kann, d.h. wenn dieser als einziger in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen. Die Beweislast dafür, dass die aussergewöhnlichen Umstände, welche die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will. In Anbetracht des Wortlauts von Art. 13 Abs. 1 Bst. c
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
Im vorliegenden Fall hat sowohl das Ergebnis des Benchmarktests als auch der Detailevaluation ergeben, dass die Z-Lösung durchaus in Betracht zu ziehen ist. Da somit eine Alternative zur Y/X-Lösung bestand, waren die Voraussetzungen für die Durchführung einer Vergabe im freihändigen Verfahren gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. c
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
b. Grundsätzlich steht es dem Auftraggebenden zudem frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als im konkreten Einzelfall erforderlich wäre (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 166 f.; Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwendung des Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen - Das Abkommen Schweiz - EU über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Submissionswesen, a.a.O., S. 28 f.).
Die Rüge, das BFS habe zu Unrecht den Auftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben, erweist sich somit als unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, durch den Abbruch des bisherigen freihändigen Vergabeverfahrens sei ihr rechtlich geschütztes Vertrauen in behördliche Zusicherungen verletzt worden.
a.aa. Das Prinzip von Treu und Glauben gebietet, dass der Abbruch eines Vergabeverfahrens durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt ist (vgl. Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB; Clerc, a.a.O., S. 501; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 453 ff.). Art. 30
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 30 Vollzug und Überwachung - 1 Das EFD vollzieht diese Verordnung. |
|
1 | Folgende Erlasse werden aufgehoben: |
1 | Verordnung vom 11. Dezember 19958 über das öffentliche Beschaffungswesen; |
2 | Verordnung des UVEK vom 18. Juli 20029 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht. |
2 | ...10 |
bb. Der vorliegend zu beurteilende Entscheid des BFS, das freihändige Vergabeverfahren abzubrechen und den Auftrag im offenen Verfahren auszuschreiben beruht darauf, dass sich das BFS erst im Laufe des Vergabeverfahrens bewusst wurde, dass eine Softwarebeschaffung in den Anwendungsbereich des GATT/ WTO-Vergaberechts fällt. Die Tatsache, dass eine Beschaffung im offenen Verfahren ausgeschrieben werden muss, begründet ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB, welches den Abbruch eines laufenden Vergabeverfahrens rechtfertigt. Durch eine freihändige Vergabe wäre ohne rechtliche Grundlage und in Verletzung sämtlicher vergaberechtlicher Bestimmungen das in Frage stehende Beschaffungsgeschäft vollkommen dem Wettbewerb entzogen worden. Es wäre sinnwidrig, dass die Vergabebehörde durch das Vergaberecht dazu gezwungen wäre, einen vergaberechtswidrigen Entscheid zu fällen, der erst von der Rechtsmittelinstanz aufgehoben werden könnte und erst aufgrund deren Rückweisungsbestimmungen die Vergabe ordentlich ausgeschrieben werden könnte. Ein solches Vorgehen widerspräche dem Grundsatz der Prozessökonomie sowie dem Anspruch auf ein rasches Verfahren in ganz erheblichem Masse. Somit kann auch dahingestellt
bleiben, ob im vorliegenden Falle der Entscheid des BFS, die Softwarewahl erst nach Erarbeitung eines Detailkonzeptes für CODAM zu treffen, eine wesentliche Änderung des Projekts im Sinne von Art. 30 Abs. 3
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 30 Vollzug und Überwachung - 1 Das EFD vollzieht diese Verordnung. |
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1 | Folgende Erlasse werden aufgehoben: |
1 | Verordnung vom 11. Dezember 19958 über das öffentliche Beschaffungswesen; |
2 | Verordnung des UVEK vom 18. Juli 20029 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht. |
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b. Selbst wenn die Voraussetzungen von Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB bzw. Art. 30 Abs. 3
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SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 30 Vollzug und Überwachung - 1 Das EFD vollzieht diese Verordnung. |
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1 | Folgende Erlasse werden aufgehoben: |
1 | Verordnung vom 11. Dezember 19958 über das öffentliche Beschaffungswesen; |
2 | Verordnung des UVEK vom 18. Juli 20029 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht. |
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aa. Das in Art. 5 Abs. 3
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
Auskunft muss vorbehaltlos erteilt worden sein, die Unrichtigkeit der Auskunft darf nicht erkennbar gewesen sei, der Adressat muss im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft eine für ihn nachteilige und nicht ohne Schaden rückgängig zu machende Disposition getroffen haben und es darf seither keine Änderung des Sachverhalts oder der Rechtslage eingetreten sein (BGE 121 II 479 E. 2c; vgl. zum Ganzen Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 564 ff. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Auch wenn die Voraussetzungen für den Schutz des Vertrauens des Bürgers in eine unrichtige Auskunft erfüllt sind, bleibt jedoch abzuwägen, ob ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung nicht dennoch dem Vertrauensschutz vorzugehen hat (BGE 117 Ia 290 E. 3e, BGE 101 Ia 331 E. 6c).
bb. Im vorliegenden Fall war das Verhalten der Vergabebehörde, insbesondere deren Schreiben vom 23. November 1999 und vom 9. März 2000, geeignet, bei der Beschwerdeführerin das Vertrauen zu erwecken, dass die Informatikbeschaffung im freihändigen Verfahren vergeben werde. Auch gingen die in Frage stehenden vertrauensbildenden Handlungen vom Projektleiter CODAM respektive dem Vorsteher des BFS aus, mithin von der zuständigen Behörde. Da selbst die Vergabebehörde ein Rechtsgutachten zur Frage, ob die Vergabe dem ÜoeB/BoeB unterstellt sei und, falls dies der Fall sei, welches Vergabeverfahren vorliegend anzuwenden war, einholen musste, war die Unrichtigkeit des behördlichen Vorgehens auch nicht ohne weiteres erkennbar. Zudem hat sich weder der Sachverhalt noch die Rechtslage seither verändert. Die von der Vergabebehörde gegebene Zusicherung war jedoch insofern bedingt, als die Beschwerdeführerin bis spätestens Ende Februar 2000 eine benutzerfreundliche und möglichst performante Schnittstelle zu schaffen hatte, welche es erlaubte, aus der SAS-Umgebung auf Mikro-/ Makrodaten des geplanten Datawarehouses zuzugreifen. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Vergabebehörde bestehen abweichende Auffassungen darüber, ob diese
Bedingung erfüllt wurde. Diese Frage kann jedoch - genauso wie diejenige nach dem Vorliegen einer nachteiligen Disposition seitens der Beschwerdeführerin - offen gelassen werden. Denn selbst wenn es sich vorliegend um eine vorbehaltlos abgegebene Zusicherung handeln würde und die Beschwerdeführerin gestützt darauf eine nachteilige Disposition getätigt hätte, mithin die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt wären, müsste eine Abwägung zwischen den auf dem Spiele stehenden privaten und öffentlichen Interessen vorgenommen werden. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (unten E. 3b/cc), ist das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung in jedem Fall als das gewichtigere zu bezeichnen.
cc. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 Ia 290 E. 3e, BGE 101 Ia 331 E. 6c) muss bei einem Konflikt zwischen zu schützendem Vertrauen und entgegenstehenden anderen Interessen jeweils eine Abwägung vorgenommen werden; auch berührte private Drittinteressen müssen unter Umständen zurückweichen. Eine Verletzung des Vertrauensschutzes bewirkt keine Abänderung des angefochtenen Entscheides, wenn das öffentliche Interesse dessen Aufrechterhaltung verlangt. In diesem Fall können die Betroffenen den Ersatz des ihnen zugefügten Schadens auf dem ordentlichen Rechtswege verlangen. Vorliegend hätte eine Vergabe im freihändigen Verfahren die übrigen Anbieter jeglicher Möglichkeiten, am Vergabeverfahren teilzunehmen, beraubt. Zudem ist das Interesse der Beschwerdeführerin an einem freihändigen Vergabeverfahren nicht allzu hoch einzuschätzen, wäre es ihr doch unbenommen gewesen, auch am offenen Verfahren teilzunehmen und eine (unter Umständen modifizierte) Offerte einzureichen. Die Chancen, den Auftrag zu erhalten, werden somit nicht zunichte gemacht, sondern - infolge der nunmehr bestehenden Konkurrenzsituation - lediglich vermindert. Somit besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an richtiger
Rechtsanwendung, zumal dadurch auch die betroffenen Drittinteressen geschützt werden.
Somit führte eine Verletzung des Vertrauensprinzips selbst dann nicht zu einer Aufhebung der Ausschreibungsverfügung und Wiederaufnahme des freihändigen Vergabeverfahrens wenn - was vorliegend offen gelassen werden kann - sämtliche Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt wären. Diesfalls käme höchstens ein nicht in diesem Verfahren zu beurteilender Verantwortlichkeitsanspruch in Betracht. Der Abbruch des freihändigen Vergabeverfahrens erfolgte mithin zu Recht.
4.a. Ferner ist in keiner Weise dargetan und auch nicht ersichtlich, inwiefern das BFS gegen das Anbieter-Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 Bst. a
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 8 Öffentlicher Auftrag - 1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
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1 | Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
2 | Es werden folgende Leistungen unterschieden: |
a | Bauleistungen; |
b | Lieferungen; |
c | Dienstleistungen. |
3 | Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen. |
4 | Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. |
5 | Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 35 Inhalt der Ausschreibung - Die Veröffentlichung einer Ausschreibung enthält mindestens folgende Informationen: |
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a | Name und Adresse der Auftraggeberin; |
b | Auftrags- und Verfahrensart sowie die einschlägige CPV-Klassifikation13, bei Dienstleistungen zusätzlich die einschlägige CPC-Klassifikation14; |
c | Beschreibung der Leistungen, einschliesslich der Art und Menge, oder wenn die Menge unbekannt ist, eine diesbezügliche Schätzung, sowie allfällige Optionen; |
d | Ort und Zeitpunkt der Leistungserbringung; |
e | gegebenenfalls eine Aufteilung in Lose, eine Beschränkung der Anzahl Lose und eine Zulassung von Teilangeboten; |
f | gegebenenfalls eine Beschränkung oder einen Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen; |
g | gegebenenfalls eine Beschränkung oder einen Ausschluss von Varianten; |
h | bei wiederkehrend benötigten Leistungen wenn möglich eine Angabe des Zeitpunktes der nachfolgenden Ausschreibung und gegebenenfalls einen Hinweis, dass die Angebotsfrist verkürzt wird; |
i | gegebenenfalls einen Hinweis, dass eine elektronische Auktion stattfindet; |
j | gegebenenfalls die Absicht, einen Dialog durchzuführen; |
k | die Frist zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen; |
l | Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen, insbesondere gegebenenfalls die Auflage, Leistung und Preis in zwei separaten Couverts anzubieten; |
m | Sprache oder Sprachen des Verfahrens und des Angebots; |
n | die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise; |
o | bei einem selektiven Verfahren gegebenenfalls die Höchstzahl der Anbieterinnen, die zur Offertstellung eingeladen werden; |
p | die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung, sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind; |
q | gegebenenfalls den Vorbehalt, Teilleistungen zuzuschlagen; |
r | die Gültigkeitsdauer der Angebote; |
s | die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen sowie gegebenenfalls eine kostendeckende Gebühr; |
t | einen Hinweis, ob die Beschaffung in den Staatsvertragsbereich fällt; |
u | gegebenenfalls zum Verfahren zugelassene, vorbefasste Anbieterinnen; |
v | gegebenenfalls eine Rechtsmittelbelehrung. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen - 1 Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen. |
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1 | Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen. |
2 | Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben. |
3 | Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann. |
4 | Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an. |
5 | Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 33 Varianten - 1 Den Anbieterinnen steht es frei, zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung Varianten vorzuschlagen. Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung beschränken oder ausschliessen. |
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1 | Den Anbieterinnen steht es frei, zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung Varianten vorzuschlagen. Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung beschränken oder ausschliessen. |
2 | Als Variante gilt jedes Angebot, mit dem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als von der Auftraggeberin vorgesehen erreicht werden kann. |
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SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 34 Formerfordernisse - 1 Angebote und Anträge auf Teilnahme müssen schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. |
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1 | Angebote und Anträge auf Teilnahme müssen schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. |
2 | Sie können elektronisch eingereicht werden, wenn dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist und die seitens der Auftraggeberin definierten Anforderungen eingehalten werden. |
1958 (Verantwortlichkeitsgesetz, SR 170.32) zustehen, ist ebenso wenig im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
b. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache gegenstandslos. Für eine superprovisorische Gewährung von Rechtsschutz bestand umso weniger Anlass, als es beim gegebenen Stand des Vergabeverfahrens ohnehin (noch) nicht um einen Vertragsabschluss des BFS mit Dritten bzw. dessen Verhinderung durch eine vorsorgliche Massnahme gehen konnte.
[1] Vgl. VPB 65.41 E. 4a, S. 494.
[2] Vgl. VPB 65.41 E. 4a und b.
Dokumente der BRK