VPB 63.15

(Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998)

Öffentliches Beschaffungswesen. Gemischter Vertrag (Liefer- und Bauauftrag). Wirtschaftlich günstigstes Angebot. Verhandlungen.

- Zulässigkeit einer Beschwerde entsprechend den für die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen gültigen Schwellenwerten (E. 1a). Unterscheidung zwischen Liefer- und Bauauftrag (E. 1b und 1a). Ein gemischter Vertrag ist als Lieferauftrag zu betrachten, wenn der diesbezügliche Wert höher ist als derjenige des Bauauftrages. Im umgekehrten Fall handelt es sich um einen Auftrag für ein Bauwerk (E. 1d).

- Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots (E. 3a).

- Das Führen von Verhandlungen erfordert, dass die Vergabebehörde noch nicht ausgewählt hat, mehrere Anbieter oder Anbieterinnen in Konkurrenz zueinander stehen und die Verhandlungen dazu dienen, die notwendigen Elemente der bestehenden Offerten bezüglich Formulierung und Evaluation verständlicher zu machen (E. 4b).

Marchés publics. Contrat mixte (marché de fournitures et de construction). Offre économiquement la plus avantageuse. Négociations.

- Recevabilité d'un recours en fonction des valeurs seuils d'application de la loi fédérale sur les marchés publics (consid. 1a). Distinction entre marché de fournitures et marché de construction (consid. 1b et 1c). Un contrat mixte sera qualifié de marché de fournitures lorsque la valeur de celles-ci est supérieure à celle des constructions. Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de construction (consid. 1d).

- Critère de l'offre économiquement la plus avantageuse (consid. 3a).

- L'ouverture de négociations suppose que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore fait son choix, que plusieurs soumissionnaires soient encore en concurrence et que les négociations aient pour objet de réunir les éléments nécessaires à une formulation et à une évaluation plus précise des offres subsistantes (consid. 4b).

Acquisti pubblici. Contratto misto (commessa di forniture e edile). Offerta più favorevole sotto il profilo economico. Trattative.

- Ammissibilità di un ricorso in funzione dei valori soglia determinanti per l'applicabilità della legge federale sugli acquisti pubblici (consid. 1a). Distinzione tra commessa di forniture e commessa edile (consid. 1b e 1c). Un contratto misto è considerato commessa di forniture se il valore di queste ultime è superiore a quello delle costruzioni. Nel caso inverso, si tratta di una commessa edile (consid. 1d).

- Criterio dell'offerta più favorevole sotto il profilo economico (consid. 3a).

- L'avvio di trattative presuppone che l'autorità d'aggiudicazione non abbia ancora proceduto alla scelta, che più offerenti concorrano ancora e che le trattative servano a riunire gli elementi necessari per una formulazione e una valutazione più precise delle offerte esistenti (consid.4b).

Résumé des faits:

A. Le 13 janvier 1997, l'Office des constructions fédérales (ci-après: l'OCF ou le pouvoir adjudicateur) publia dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d'une procédure sélective, pour des travaux d'assainissement de cases climatisées destinées à la recherche. Les soumissionnaires avaient la possibilité de proposer, à titre de variante, le remplacement des cases plutôt que leur assainissement.

A la suite de la sélection des candidatures, quatre entreprises furent invitées à soumettre une offre. Trois d'entre elles donnèrent suite à l'invitation, parmi lesquelles Z et X.

L'analyse des offres fut confiée au Bureau P. Le pouvoir adjudicateur opta finalement pour l'assainissement des cases. S'agissant de cette variante, le rapport d'analyse établi par le Bureau P. retint les montants corrigés suivants: Fr. 1 526 930.- pour l'offre de Z et Fr. 1 445 761.- pour celle de X. Sur la base de ce rapport, le pouvoir adjudicateur attribua le marché à Z, à une date que la publication dans la FOSC du 2 septembre 1997 fixe au 15 juillet 1997. Le contrat fut signé ce même 15 juillet 1997. Il avait pour objet l'assainissement de onze cases climatisées pour un prix de Fr. 1 469 700.-. La différence entre le montant figurant dans l'offre de Z et celui finalement retenu dans la décision d'adjudication - soit Fr. 57 230.- - s'explique par le fait que l'adjudicateur a convoqué le soumissionnaire à une séance, le 11 juillet 1997, et que leurs discussions ont abouti, entre autres, à la réduction des délais de livraison et, par voie de conséquence, à la diminution du montant de l'offre.

La décision d'adjudication, publiée dans la FOSC du 2 septembre 1997, fut également communiquée à X par un courrier de l'adjudicateur daté du 3 septembre 1997.

B. Par mémoire du 23 septembre 1997, X (ci-après: la recourante) a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours) contre la décision d'adjudication de l'OCF. A titre de mesure provisoire, elle a requis l'effet suspensif. Quant au fond, elle a conclu principalement à ce que la décision d'adjudication soit réformée en ce sens que les travaux d'assainissement lui soient confiés, subsidiairement à ce que la décision soit annulée et renvoyée à l'autorité inférieure et, plus subsidiairement encore, pour le cas où le contrat aurait déjà été conclu, à ce qu'il soit constaté que la décision du pouvoir adjudicateur violait le droit fédéral.

Dans sa réponse du 6 octobre 1997, l'adjudicateur (ci-après: l'intimé) a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, pour le motif que le marché se situerait en dessous des seuils d'application des règles de protection juridique, et, subsidiairement, au rejet du recours. Par ailleurs, il a annoncé que le contrat avait été conclu avec l'adjudicataire le 15 juillet 1997.

Dans sa réplique datée du 10 novembre 1997, la recourante a dit admettre que la signature du contrat faisait perdre leur objet à ses conclusions tendant au prononcé de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision attaquée. En revanche, elle a confirmé sa conclusion relative au constat de l'illicéité de l'adjudication en invoquant, pour l'essentiel, une mauvaise application du critère de l'offre la plus avantageuse économiquement et une violation du droit à l'égalité de traitement en relation avec le déroulement des «négociations» conduites exclusivement avec le futur adjudicataire.

Dans sa duplique du 5 décembre 1997, l'intimé a maintenu ses conclusions principale et subsidiaire, tendant à l'irrecevabilité, respectivement au rejet du recours. A l'appui de cette dernière conclusion, il soutient que lors de la réunion du 11 juillet 1997, la décision d'adjuger les travaux à la société Z. avait déjà été prise et qu'il n'y a pas eu «négociation» au sens de l'art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS 172.056.1). Il explique par ailleurs que l'offre de la recourante ne remplissait pas les conditions énoncées dans le cahier des charges et que les prestations offertes par sa concurrente étaient meilleures à plusieurs égard, notamment celui des délais.

C. Sur requête de la recourante, une audience de débats a eu lieu le 6 mars 1998, en présence des membres de la Commission de recours, des représentants de la recourante et du pouvoir adjudicateur ainsi que de membres du Bureau P., entendus à titre de renseignements.

Extrait des considérants:

1. Il convient en premier lieu d'examiner si la loi fédérale sur les marchés publics est applicable ou non en l'espèce et si la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics est compétente pour connaître du litige.

a. Selon l'art. 6 LMP, la loi fédérale n'est applicable que si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint des seuils qui, sans la taxe sur la valeur ajoutée, sont respectivement de Fr. 248 950.- pour les fournitures et de Fr. 9 575 000.- pour les ouvrages (valeurs pour l'année 1997 selon l'ordonnance sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics du 19 novembre 1996, RO 1996 3096). La valeur de l'offre retenue étant de Fr. 1 469 700.-, le recours n'est donc pas recevable si le marché porte sur un ouvrage.

La recourante est d'avis que le marché doit être considéré, dans son ensemble, comme portant sur des fournitures. Elle souligne que s'agissant de l'assainissement, l'offre préparée par l'adjudicateur distingue entre travaux et installations techniques, et que dans l'offre qu'elle a déposée elle-même, les travaux représentent en moyenne 12% du prix d'une case alors que les installations techniques correspondent, pour 88%, à des fournitures, voire à des services. Elle soutient en outre que les travaux prévus par la décision d'adjudication ne constituent manifestement pas un marché de construction tel que défini par l'art. 5 al. 1 let. c
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 5 Anwendbares Recht
1    Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung.
2    Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen.
3    Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen.
LMP. Elle relève enfin que le coût de l'assainissement n'est pas très éloigné de celui du remplacement.

L'intimé conclut pour sa part à l'irrecevabilité du recours. En effet, selon lui, le marché adjugé est un marché de construction. Or, sa valeur étant inférieure au seuil de Fr. 9 575 000.- fixé par l'art. 6 al. 1 let. c LMP, l'accord du GATT (accord de l'Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics du 15 avril 1994 [AMP], RS 0.632.231.422) ne serait pas applicable et, par conséquent, la décision d'adjudication ne serait pas susceptible de recours. L'intimé motive sa position de plusieurs manières différentes. Dans sa réponse, il souligne d'abord que les prestations fournies par l'adjudicataire font l'objet d'un contrat d'entreprise. Il admet que la publication de la décision d'adjudication était assortie de l'indication des voies de droit et désignait la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics comme autorité de recours, mais il prétend qu'il s'agissait là d'une erreur due au fait que la mise en soumission prévoyait également la possibilité d'une variante sous la forme du remplacement des cases climatisées; il se serait agi alors d'un marché de fournitures dont la valeur aurait dépassé le seuil d'application de la loi.

Dans sa duplique, l'intimé relève encore que l'offre retenue distingue entre travaux et installations techniques. L'enveloppe des cases est conservée alors que les installations techniques sont remplacées. Tout en reconnaissant que le coût du remplacement des installations est largement supérieur à celui des travaux (nettoyage, peinture, réglage des portes), l'intimé soutient néanmoins qu'il ne s'agit pas pour autant d'un marché de fournitures. Il relève que les installations techniques sont adaptées aux besoins spécifiques de l'adjudicateur et que leur pose nécessite l'intervention d'ouvriers spécialisés. Or, la pose d'installations par une entreprise spécialisée figure dans la liste des travaux de construction aux termes des chiffres 514, 515 et 516 de la Classification centrale des produits (CPC).

b. Au sens de la LMP, on entend par

- marché de fournitures: un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant l'acquisition de biens mobiliers, notamment sous forme d'achat, de crédit-bail (leasing), de bail à loyer, de bail à ferme ou de location-vente (art. 5 al. 1 let. a);

- marché de construction: un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au sens du chiffre 51 de la liste CPC selon l'appendice 1, annexe 5, de l'AMP (art. 5 al. 1 let. c). Un ouvrage est en outre défini comme le résultat de l'ensemble des travaux de construction de bâtiments ou de génie civil selon ce qui précède (art. 5 al. 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 5 Anwendbares Recht
1    Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung.
2    Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen.
3    Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen.
LMP).

L'ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS 172.056.11) précise que, par travaux de construction, on entend les prestations directement liées à l'édification de bâtiments ou d'ouvrages de génie civil énumérées dans l'annexe 2 de l'ordonnance, qui cite notamment l'assemblage et la construction d'ouvrages préfabriqués (ch. 4), les travaux d'entreprises de construction spécialisées (ch. 5) et les poses d'installations (ch. 6). Les ch. 4, 5 et 6 correspondent respectivement aux ch. 514, 515 et 516 CPC auxquels l'intimé se réfère.

c. Il sied de relever avant tout que la dénomination du contrat conclu entre l'adjudicateur et le soumissionnaire retenu n'est pas décisive quant à la qualification du marché adjugé. En particulier, l'existence d'un contrat d'entreprise n'exclut aucunement que l'on soit en présence d'un marché de fournitures au sens de l'art. 5 al. 1 let. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 5 Anwendbares Recht
1    Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung.
2    Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen.
3    Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen.
LMP (Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 39 s., ch. 119 ss). Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'un marché de construction ou de fournitures, il y a lieu de se référer aux définitions retenues en droit des marchés publics. Le premier argument de l'intimé, relatif à la qualification du contrat conclu avec l'adjudicataire, n'est donc pas concluant.

L'intimé prétend par ailleurs avoir commis une erreur en assortissant son appel d'offres de l'indication de voies de recours et en désignant la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics comme autorité compétente. Cette erreur s'expliquerait par le fait que l'appel d'offres prévoyait également la possibilité de remplacer les cases climatisées, marché qui aurait été soumis à l'AMP. Cette argumentation ne convainc pas: la prétendue erreur dans la publication est censée être justifiée par une référence à l'appel d'offres; mais celui-ci, tout en indiquant la voie de recours, demandait à titre principal l'assainissement (dont l'intimé soutient en procédure de recours qu'il s'agit d'un marché de travaux) alors que le remplacement des cases climatisées (marché de fournitures) n'était envisagé qu'à titre de variante. En tout état de cause, peu importe que le pouvoir adjudicateur pense s'être fourvoyé en indiquant des voies de droit. Il incombe à présent à la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics de se prononcer sur l'applicabilité de l'AMP en l'espèce. Il convient dès lors de se pencher sur la question de la nature du marché adjugé.

Le fait que les installations soient adaptées aux besoins spécifiques de l'adjudicateur n'est pas décisif pour la qualification du marché, ni celui que la pose nécessite l'intervention d'ouvriers spécialisés. Seul l'argument de l'intimé fondé sur la nature des prestations, par référence aux chiffres 514 à 516 CPC, repris par les ch. 4 à 6 de l'annexe 2 à l'OMP, mérite un examen plus approfondi.

d. On est en présence d'un marché qui comporte des prestations dont certaines, prises isolément, sont des constructions, d'autres des fournitures, d'autres encore des services. Le Message relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay/Message 2 GATT) du 19 septembre 1994 (FF 1994 IV 995 ss) ne comporte pas d'explication pertinente sur la qualification du marché dans une situation de ce genre.

Quant à la relation entre travaux et fournitures, le Conseil fédéral se borne à relever que l'acquisition de biens tombe sous le coup d'un marché de construction lorsque, dans le cadre de son contrat concernant un projet de construction, l'entreprise a pris l'engagement de fournir également des matériaux (message 2 GATT cité, FF 1994 IV 1223). Mais cette affirmation n'est utile que dans les cas où il est établi que le marché de base est un marché de construction, ce qu'il s'agit précisément d'élucider en l'espèce.

Pour ce qui est des acquisitions comportant une fourniture liée à une prestation de services, la prestation est réputée fourniture, selon le message cité, si la valeur du bien est estimée plus élevée que celle de la prestation de services (Message 2 GATT cité, FF 1994 IV 1222).

La question est donc encore ouverte dans l'application de la LMP. Le Message soulignant l'intérêt de l'eurocompatibilité du droit suisse (message 2 GATT cité, FF 1994 IV 1225), une référence à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes est indiquée. Face à un contrat mixte, pour autant que les activités attendues des soumissionnaires ne soient pas dissociables, la Cour européenne tend à identifier l'objet principal de l'adjudication et cherche à le distinguer des prestations accessoires. A son avis, un contrat mixte qui porte à la fois sur l'exécution de travaux et une cession de biens ne relève pas du champ d'application des règles concernant les travaux si l'exécution de ceux-ci présente seulement un caractère accessoire par rapport à la cession de biens (cf. arrêt du 19 avril 1994, Gestion Hotelera International, affaire C-331/92, Rec. p. I-1329 ss, pt. 19 ss, 23 ss et 29). Suivant une solution eurocompatible, le marché sera donc qualifié globalement de marché de fournitures lorsque la valeur de celles-ci est supérieure à celle des services. Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de services (voir Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique,
Fribourg 1997, p. 405).

e. En l'espèce, l'objet principal du marché est la livraison de cases climatisées. Ainsi que l'explique l'intimé, l'enveloppe des cases est conservée et les installations techniques - à savoir un ventilateur à turbine, un moteur électrique, un système d'humidification et l'éclairage - sont remplacées. Les travaux nécessaires se limitent au rafraîchissement des revêtements et des joints, au nettoyage, à la peinture et au réglage des portes. Leur portée est donc sans conteste accessoire et leur valeur clairement inférieure à celle des fournitures. Or, comme les prestations attendues du soumissionnaire ne sont pas dissociables, la prestation principale, à savoir la livraison de fournitures, qualifie l'ensemble du marché. S'agissant de fournitures, le seuil d'application de la loi est atteint. En conséquence, les arguments avancés par l'autorité intimée à l'appui de sa conclusion d'irrecevabilité doivent être écartés.

2. (...)

3. Sur le fond, la recourante se plaint en premier lieu d'une mauvaise interprétation et d'une application irrégulière du critère de l'offre la plus avantageuse économiquement.

a. En vertu de l'art. 21 al. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren
1    Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
2    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a  Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b  Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c  Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d  Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e  Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f  Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g  Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h  Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i  Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Vor­aussetzungen erfüllt sein:
i1  das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
i2  die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
i3  die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
3    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
a  zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
b  für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
4    Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
a  Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
b  Art und Wert der beschafften Leistung;
c  Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
5    Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbie­terin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
et 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren
1    Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
2    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a  Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b  Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c  Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d  Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e  Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f  Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g  Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h  Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i  Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Vor­aussetzungen erfüllt sein:
i1  das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
i2  die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
i3  die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
3    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
a  zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
b  für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
4    Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
a  Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
b  Art und Wert der beschafften Leistung;
c  Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
5    Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbie­terin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
LMP, les offres doivent être évaluées en fonction de différents critères qui doivent figurer par ordre d'importance dans les documents concernant l'appel d'offres.

Quant au pouvoir d'examen de la Commission de recours en la matière, il convient de rappeler ce qui suit. D'une part, la notion d'offre la plus avantageuse économiquement est une notion juridique imprécise. Lorsque la Commission de recours se prononce sur l'interprétation donnée à une telle notion, elle doit faire preuve de retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus grande que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques et que l'autorité intimée a confié l'analyse des offres à un bureau spécialisé. D'autre part, dans l'application de la règle qui prescrit le critère de l'offre la plus avantageuse économiquement, le pouvoir adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation dont l'exercice échappe, en principe, au contrôle de la Commission de recours. En effet, le grief de l'inopportunité ne peut pas être soulevé dans la procédure de recours (art. 31
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen
1    Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auf­traggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt.
2    Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden.
3    Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen.
LMP); seuls l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, constitutifs d'une violation du droit fédéral, peuvent être invoqués (art. 49 let. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen:
a  Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss­brauch des Ermessens;
b  unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb­lichen Sachverhal­tes;
c  Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzu­läs­sig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz ver­­fügt hat.
PA; voir Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle / Francfort-sur-le-Main 1991, p. 33 s. ch. 154 ss; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I, 2e éd.,
Berne 1994, pp. 371 ss; Ulrich Zimmerli / Walter Kälin / Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Berne 1997, pp. 103 ss).

Lorsqu'un recours met en cause une décision qui a pour objet l'interprétation et l'application de la notion d'offre la plus avantageuse économiquement, il ne suffit pas, pour que le recours soit fondé, que l'un ou l'autre des critères pris isolément ait été mal interprété ou mal appliqué; il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, soit en contradiction avec le sens de la norme ou constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d'appréciation.

(...)

4.a. La recourante invoque un second grief principal, celui de la violation du droit à l'égalité de traitement dans la conduite des négociations. Elle se réfère à la réunion qui s'est tenue le 11 juillet 1997, à laquelle l'adjudicateur a convoqué l'entreprise concurrente.

L'intimé soutient qu'il n'y a pas eu de négociations au sens de l'art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
LMP et que la séance a eu lieu «en vue de la conclusion du contrat». La recourante réplique que le montant de l'offre et les délais ont été modifiés lors de la rencontre et souligne le fait que le contrat passé avec l'adjudicataire se réfère à des offres du 26 mars et du 11 juillet 1997. L'intimé rétorque que la décision d'adjudication avait déjà été prise, de manière interne, sitôt après la remise de l'analyse des offres par le bureau spécialisé le 28 mai 1997. Selon lui, la réunion devait simplement permettre de «mettre au clair des points de détail avant la signature du contrat»; «la discussion portait essentiellement sur le planning des travaux» et c'est «la modification de l'échéancier [qui a entraîné] une adaptation des prix».

b. En vertu de l'art. 20
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
LMP, des négociations ne peuvent être engagées que si l'appel d'offres le prévoit ou si aucune offre ne paraît être la plus avantageuse économiquement (al. 1). L'art. 26
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 26 Zugangsrecht der Wettbewerbskommission - (Art. 37 Abs. 2 und 49 BöB)
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 26 Zugangsrecht der Wettbewerbskommission - (Art. 37 Abs. 2 und 49 BöB)
OMP permet à l'adjudicateur, lorsqu'une des conditions légales relatives aux négociations est remplie, de choisir, en se fondant sur les critères d'adjudication, les soumissionnaires avec lesquels il engagera des négociations (al. 1). Il lui prescrit de prendre en considération, dans la mesure du possible, au moins trois soumissionnaires (al. 2) et lui interdit de leur transmettre quelque information que ce soit sur les offres des concurrents (al. 5). Les négociations avec les soumissionnaires ne sont donc autorisées que dans le cadre et aux conditions prévues par la loi (art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
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BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
LMP et art. 26
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 26 Zugangsrecht der Wettbewerbskommission - (Art. 37 Abs. 2 und 49 BöB)
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 26 Zugangsrecht der Wettbewerbskommission - (Art. 37 Abs. 2 und 49 BöB)
OMP), cela afin de parer au risque important de violation des principes de l'égalité de traitement et de la transparence (art. 1 al. 1 let. a
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 1 Gegenrecht - (Art. 6 Abs. 2 und 3 sowie 52 Abs. 2 BöB)
1    Die Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben, wird vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) geführt.
2    Sie wird auf der vom Bund und den Kantonen betriebenen Internetplattform für das öffentliche Beschaffungswesen2 veröffentlicht.
3    Das SECO beantwortet Anfragen zu den eingegangenen Verpflichtungen.
OMP et art. XX ch. 2 AMP) occasionné par des contacts directs entre adjudicateur et soumissionnaires.

Si l'art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
LMP n'indique pas quel est l'objectif des négociations, il ressort de l'art. XIV § 2 AMP que celles-ci doivent principalement servir à déterminer les points forts et les points faibles des soumissions. L'ouverture de négociations suppose donc que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore fait son choix, que plusieurs soumissionnaires soient encore en concurrence et que les négociations aient pour objet de réunir les éléments nécessaires à une formulation et à une évaluation plus précise des offres subsistantes (cf. décision non publiée de la Commission de recours du 29 avril 1998 en la cause Z AG, consid. 2a in fine).

c. En l'espèce, il convient de déterminer si les discussions du 11 juillet 1997 ont constitué des négociations au sens de l'art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
LMP.

L'argument de l'intimé consiste à soutenir qu'il n'y a pas eu négociations puisque la décision d'adjudication avait été prise avant la séance du 11 juillet 1997. Toutefois, force est de constater que l'affirmation de l'intimé, selon laquelle l'adjudication aurait été prononcée à la fin du mois de mai ou au début du mois de juin, n'est aucunement prouvée. L'adjudicateur est en effet dans l'incapacité de situer cette décision précisément dans le temps ou même de remettre un document écrit qui confirme ses dires. Or, selon la LMP, l'adjudication d'un marché public tel que celui de la présente espèce est une décision administrative. Il est pour le moins fâcheux qu'il ne subsiste aucune trace écrite d'un acte de ce type, portant passation d'un marché d'une valeur voisine de 1,5 mio de francs. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre l'existence d'une «décision» formelle d'adjudication antérieure à la réunion en cause. D'ailleurs, il y a lieu de souligner que le procès-verbal de la rencontre du 11 juillet 1997 porte la mention «Commande/Adjudication: 26.7.1997 au plus tard» et que le contrat passé avec l'adjudicataire se réfère effectivement à une offre du 11 juillet 1997, ce qui semble bien indiquer qu'aucune décision
n'avait encore été formellement prise à cette date.

L'étude du dossier permet malgré tout d'admettre qu'en l'occurrence, la réunion du 11 juillet 1997 n'avait pas pour objet de permettre à l'adjudicateur de choisir l'entreprise à laquelle il entendait adjuger le marché. Même si l'intimé est dans l'incapacité de prouver que l'adjudication a eu lieu antérieurement, la Commission de recours est convaincue que, comme il le soutient, le choix du futur adjudicataire avait déjà été effectué de manière interne, officieusement, sous réserve que soient encore déterminées les précisions nécessaires à la décision d'adjudication, et que les autres soumissionnaires n'entraient alors plus en considération. En effet, après avoir confié l'analyse des offres à un bureau spécialisé, l'adjudicateur pouvait raisonnablement, compte tenu des circonstances, fonder son appréciation sur la proposition qui lui était faite par ce bureau. En tous les cas, il apparaît suffisamment vraisemblable que l'intimé a considéré, au plus tard au mois de juin, que les autres soumissionnaires n'entraient plus en ligne de compte. La réunion qui s'en est suivie avait pour but de préciser les termes exacts du contrat et d'éclaircir ou d'évaluer l'offre de Z. Il est vrai qu'à l'issue de cette rencontre, le prix
offert par cette entreprise s'est trouvé légèrement diminué. Il ne s'agit cependant pas du résultat de négociations ainsi que le soutient la recourante, mais simplement de la conséquence de la réduction du temps d'exécution. C'est donc la modification de l'échéancier et elle seule qui est à l'origine de cette adaptation des coûts. Dans ces conditions, une rencontre avec les autres soumissionnaires aurait été dépourvue de sens.

Certes il importerait que de tels choix «internes» du pouvoir adjudicateur puissent, à l'avenir, être dûment prouvés, mais les circonstances permettent de conclure qu'en l'occurrence, le choix de l'adjudicataire était antérieur à la réunion du 11 juillet 1997, que celle-ci n'avait pas pour objet des négociations au sens de l'art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
LMP et que l'intimé n'était dès lors pas tenu d'organiser des rencontres analogues avec d'autres soumissionnaires. Ce grief de la recourante est donc également rejeté.

Dokumente der BRK
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : VPB-63.15
Date : 29. Juli 1998
Publié : 29. Juli 1998
Tribunal : Vorgängerbehörden des BVGer bis 2006
Statut : Publiziert als VPB-63.15
Domaine : Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK)
Regeste : Marchés publics. Contrat mixte (marché de fournitures et de construction). Offre économiquement la plus avantageuse. Négociations....


Répertoire des lois
LMP: 5 
SR 172.056.1 Loi fédérale sur les marchés publics (LMP)
LMP Art. 5 Droit applicable
1    Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
2    Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés.
3    Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral.
20 
SR 172.056.1 Loi fédérale sur les marchés publics (LMP)
LMP Art. 20 Procédure sur invitation
1    La procédure sur invitation est applicable aux marchés publics qui ne sont pas soumis aux accords internationaux et qui atteignent les valeurs seuils indiquées dans l'annexe 4.
2    Dans la procédure sur invitation, l'adjudicateur invite les soumissionnaires de son choix à présenter une offre, sans lancer d'appel d'offres public. À cette fin, il établit des documents d'appel d'offres. Il demande si possible au moins trois offres.
3    Pour l'acquisition d'armes, de munitions, de matériel de guerre ou, s'ils sont indispensables à des fins de défense et de sécurité, d'autres fournitures, de travaux de construction, de services, de travaux de recherche ou de développement, l'adjudica­teur peut recourir à la procédure sur invitation sans tenir compte des valeurs seuils.
21 
SR 172.056.1 Loi fédérale sur les marchés publics (LMP)
LMP Art. 21 Procédure de gré à gré
1    Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
2    L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie:
a  aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude;
b  des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence;
c  un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate;
d  en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien;
e  un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts;
f  l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original;
g  l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base;
h  l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations);
i  l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies:
i1  la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi,
i2  les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant,
i3  l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré.
3    Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance:
a  pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou
b  pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse.
4    Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant:
a  les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu;
b  la nature et la valeur de la prestation achetée;
c  les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.
31
SR 172.056.1 Loi fédérale sur les marchés publics (LMP)
LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants
1    La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
2    La participation multiple de sous-traitants ou la participation multiple de soumissionnaires à des communautés de soumissionnaires ne sont possibles que si elles sont expressément admises dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
3    La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.
OMP: 1 
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP)
OMP Art. 1 Réciprocité - (art. 6, al. 2 et 3, et 52, al. 2, LMP)
1    La liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché est tenue par le Secrétariat d'État à l'économie (SECO).
2    Elle est publiée sur la plateforme Internet pour les marchés publics2 exploitée par la Confédération et les cantons.
3    Le SECO répond aux questions concernant les engagements pris par un État au sens de l'al. 1.
26
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP)
OMP Art. 26 Droit d'accès de la Commission de la concurrence - (art. 37, al. 2, et 49 LMP)
PA: 49
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer:
a  la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pou­voir d'appré­ciation;
b  la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
c  l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une auto­rité cantonale a statué comme autorité de recours.
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
marchés publics • commission de recours • appel d'offres • loi fédérale sur les marchés publics • quant • travaux de construction • contrat mixte • violation du droit • pouvoir d'appréciation • mois • futur • ordonnance sur les marchés publics • omc • duplique • débat • champ d'application • indication des voies de droit • droit fédéral • prestation de services • contrat d'entreprise
... Les montrer tous
CJCE
C-331/92
AS
AS 1996/3096
FF
1994/IV/1222 • 1994/IV/1223 • 1994/IV/1225 • 1994/IV/995