(Decisione della Commissione federale di ricorso in materia di personale federale del 16 dicembre 1996)
Art. 61 Abs. 2bis BO 1. Mutterschaftsurlaub bei Adoption.
- Überprüfung der gesetzlichen Regelung in bezug auf die Urlaubsgewährung. Im Gegensatz zu der Gesetzgebung der Kantone Genf und Tessin sehen weder das eidgenössische Beamtenrecht noch die diversen Regelungen des Beamtenverhältnisses einen Anspruch auf Urlaub bei Adoption vor (E. 3).
- Vorliegen einer echten oder einer unechten Lücke. Im vorliegenden Fall liegt keine echte Lücke vor. Die geltende gesetzliche Regelung ist zwar unbefriedigend, doch ist es allein Sache des Gesetzgebers, diesen Mangel durch ausdrückliche Regelung eines Urlaubsanspruchs für Adoptiveltern zu beheben (E. 4). Die geltende Regelung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (E. 5).
- Durch die Gewährung eines bezahlten Urlaubs von zwei Monaten in analoger Anwendung von Art. 61 Abs. 2bis BO 1 hat die Behörde ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Diese Lösung ist im übrigen auf die Umstände des konkreten Falls abgestimmt (E. 6).
Art. 61 al. 2bis
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- Examen des dispositions légales concernant les congés. Contrairement aux législations des cantons de Genève et du Tessin, ni le Statut fédéral des fonctionnaires, ni les différents règlements des fonctionnaires ne prévoient l'octroi d'un congé en cas d'adoption (consid. 3).
- Existence d'une lacune pure ou impropre. En l'espèce, il n'y a pas de lacune pure. Les dispositions légales en vigueur ne sont certes pas satisfaisantes, mais seul le législateur peut remédier à ce défaut de la norme en instituant un congé spécifique en faveur des parents adoptifs (consid. 4). Le régime prévu par la loi n'est pas non plus constitutif d'un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
- En octroyant un congé payé de deux mois par application analogique de l'art. 61 al. 2bis
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Art. 61 cpv. 2bis
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- Verifica delle disposizioni legali riguardo alla concessione del congedo. Contrariamente alla legislazione dei Cantoni di Ginevra e Ticino, né l'ordinamento federale dei funzionari né i differenti regolamenti dei funzionari prevedono un diritto al congedo d'adozione (consid. 3).
- Presenza di una lacuna pura o impropria. Nel caso presente non si tratta di una lacuna pura. Il disciplinamento legale vigente è invero insoddisfacente, ma soltanto il legislatore può porre rimedio a questa lacuna normativa istituendo un diritto al congedo per genitori adottivi (consid. 4). Il disciplinamento vigente non costituisce inoltre un abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
- Con la concessione di un congedo pagato di due mesi in applicazione per analogia dell'art. 61 cpv. 2bis
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Riassunto dei fatti:
A. M. è entrata alle dipendenze della Confederazione il 1° ottobre 1986 quale collaboratrice responsabile presso la Sezione (...).
B. Con scritto del 13 dicembre 1993, M. chiedeva al capo del personale dell'Ufficio competente un congedo di maternità per adozione: essa motivava tale richiesta adducendo la necessità di doversi recare in Colombia per sbrigare le relative pratiche e riportare l'adottando in Svizzera, nonchè il desiderio di disporre in seguito di un certo periodo di tempo per occuparsi del bambino e facilitare la sua integrazione nel nuovo ambiente.
A seguito di questo scritto, le parti convenivano di prorogare l'emanazione della decisione sino al momento in cui M. avesse proceduto all'adozione.
C. La decisione formale veniva presa, in seguito a richiesta telefonica della richiedente, il 17 aprile 1996. Con questa decisione il Dipartimento federale competente concedeva a M. un congedo pagato di due mesi, per il periodo compreso fra il 15 aprile e il 14 giugno 1996, in applicazione analogica dell'art. 61 cpv. 2bis
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
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1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
D. M. è insorta contro la predetta decisione dinanzi alla Commissione di ricorso in materia di personale federale (CRP), postulando il riconoscimento di un congedo di maternità per adozione della durata di quattro mesi e, in via provvisionale, il conferimento dell'effetto sospensivo, ossia la concessione del richiesto congedo per una durata massima di quattro mesi. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
E. Il Dipartimento competente ha presentato le sue osservazioni il 23 maggio 1996, proponendo la reiezione del gravame e quella della domanda di provvedimenti cautelari con relativa conferma della decisione impugnata. Esso ha rilevato in modo particolare che la decisione rispetta le disposizioni riguardanti la concessione di un congedo d'adozione, emanate d'intesa con l'Ufficio federale del personale.
F. Con decisione incidentale del 31 maggio 1996, il Presidente della CRP ha respinto la domanda provvisionale di conferimento dell'effetto sospensivo. Questa decisione non è stata impugnata.
Dai considerandi:
1. Il ricorso di M. è tempestivo (art. 50
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione. |
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1 | Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione. |
2 | Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 47 - 1 Sono autorità di ricorso: |
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1 | Sono autorità di ricorso: |
a | il Consiglio federale, giusta gli articoli 72 e seguenti; |
b | il Tribunale amministrativo federale secondo gli articoli 31-34 della legge del 17 giugno 200585 sul Tribunale amministrativo federale; |
c | altre autorità che una legge federale designa come autorità di ricorso; |
d | l'autorità di vigilanza, quando non è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale e il diritto federale non designa alcun'altra autorità di ricorso. |
2 | Se un'autorità di ricorso che non giudica in via definitiva ha nel caso singolo prescritto a un'autorità inferiore di prendere una decisione o le ha dato istruzioni circa il contenuto della medesima, la decisione è deferita direttamente all'autorità di ricorso immediatamente superiore; il ricorrente ne è reso attento nell'indicazione dei rimedi giuridici.88 |
3 | ...89 |
4 | Le istruzioni date da un'autorità di ricorso quando decide la causa e la rimanda all'autorità inferiore non sono istruzioni nel senso del capoverso 2. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 47 - 1 Sono autorità di ricorso: |
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1 | Sono autorità di ricorso: |
a | il Consiglio federale, giusta gli articoli 72 e seguenti; |
b | il Tribunale amministrativo federale secondo gli articoli 31-34 della legge del 17 giugno 200585 sul Tribunale amministrativo federale; |
c | altre autorità che una legge federale designa come autorità di ricorso; |
d | l'autorità di vigilanza, quando non è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale e il diritto federale non designa alcun'altra autorità di ricorso. |
2 | Se un'autorità di ricorso che non giudica in via definitiva ha nel caso singolo prescritto a un'autorità inferiore di prendere una decisione o le ha dato istruzioni circa il contenuto della medesima, la decisione è deferita direttamente all'autorità di ricorso immediatamente superiore; il ricorrente ne è reso attento nell'indicazione dei rimedi giuridici.88 |
3 | ...89 |
4 | Le istruzioni date da un'autorità di ricorso quando decide la causa e la rimanda all'autorità inferiore non sono istruzioni nel senso del capoverso 2. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 47 - 1 Sono autorità di ricorso: |
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1 | Sono autorità di ricorso: |
a | il Consiglio federale, giusta gli articoli 72 e seguenti; |
b | il Tribunale amministrativo federale secondo gli articoli 31-34 della legge del 17 giugno 200585 sul Tribunale amministrativo federale; |
c | altre autorità che una legge federale designa come autorità di ricorso; |
d | l'autorità di vigilanza, quando non è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale e il diritto federale non designa alcun'altra autorità di ricorso. |
2 | Se un'autorità di ricorso che non giudica in via definitiva ha nel caso singolo prescritto a un'autorità inferiore di prendere una decisione o le ha dato istruzioni circa il contenuto della medesima, la decisione è deferita direttamente all'autorità di ricorso immediatamente superiore; il ricorrente ne è reso attento nell'indicazione dei rimedi giuridici.88 |
3 | ...89 |
4 | Le istruzioni date da un'autorità di ricorso quando decide la causa e la rimanda all'autorità inferiore non sono istruzioni nel senso del capoverso 2. |
Con il rimedio esperito, la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti e l'inadeguatezza della decisione impugnata (art. 49
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 49 - Il ricorrente può far valere: |
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a | la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento; |
b | l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti; |
c | l'inadeguatezza; questa censura non è ammissibile quando un'autorità cantonale ha giudicato come autorità di ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
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1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
2. Con la decisione impugnata, il Dipartimento competente, richiamandosi alle disposizioni emanate d'intesa con l'Ufficio federale del personale, ha riconosciuto alla ricorrente un congedo d'adozione pagato di due mesi: esso ha fatto capo per analogia all'art. 61 cpv. 2bis
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
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1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
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1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
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1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
3.a. Alcuni Cantoni hanno già disciplinato il congedo di adozione. Il regolamento d'applicazione della legge generale relativa al personale dell'amministrazione del Canton Ginevra, del 7 dicembre 1987 (RL B.5.1), dispone ad esempio che l'adozione è trattata analogamente alla maternità (16 settimane di congedo), a condizione però che il bambino adottato non abbia un'età superiore ai dieci anni (art. 31 cpv. 7). Il Tribunale federale, statuendo sull'applicazione di una disposizione del tutto analoga prevista dallo statuto del personale degli enti ospedalieri dello stesso Cantone, ha avuto modo di rilevare che tale disposizione non istituisce un congedo di maternità, ma un congedo parentale, e che il rifiuto di concedere codesto congedo al padre adottivo sarebbe pertanto incompatibile con l'art. 4 cpv. 2
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio. |
Parimenti, la nuova legge ticinese sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti, del 15 marzo 1995 (LORD - RL 2.5.4.1), stabilisce che, in caso di adozione di bambini estranei alla famiglia di età non superiore ai cinque anni, il dipendente, per giustificati motivi, ha diritto a un congedo pagato fino ad un massimo di otto settimane, ritenuto inoltre che egli può in tal caso anche beneficiare di un congedo totale o parziale non pagato per un massimo di nove mesi, estensibile per i docenti fino al termine dell'anno scolastico (art. 48). L'introduzione di un periodo di congedo pagato per i casi di adozione di bambini in tenera età ed estranei alla famiglia è stato giustificato per il valore sociale dell'adozione stessa e il notevole impegno, soprattutto di tempo, che i genitori adottivi debbono spesso affrontare per espletare le relative pratiche (messaggio 12 agosto 1994, n. 4279, del Consiglio di Stato, pag. 21 ad art. 47).
b. L'ordinamento dei funzionari federali non prevede il congedo di adozione né lo disciplina altrimenti, richiamando per analogia le norme sul congedo di maternità. D'altra parte, neppure le direttive del Dipartimento federale delle finanze concernenti i presupposti per la concessione dei congedi - adottate il 21 novembre 1990 in applicazione dell'art. 61 cpv. 4
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio. |
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio. |
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio. |
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio. |
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Alla luce di queste circostanze, si tratta pertanto di stabilire se l'ordinamento dei funzionari federali contiene una lacuna che l'autorità amministrativa o giudiziaria deve colmare per non cadere nel diniego di giustizia.
4. Dottrina e giurisprudenza distinguono notoriamente fra lacune autentiche o pure e lacune improprie. Una legge comporta una lacuna autentica, ovverosia non voluta dal legislatore, quando non fornisce una risposta ad una questione che la sua applicazione pone ineluttabilmente: a questa lacuna l'autorità amministrativa o giudiziaria deve porre rimedio secondo la regola generale dell'art. 1 cpv. 2
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
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1 | La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
2 | Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. |
3 | Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli. |
a. L'Ordinamento dei funzionari federali ha segnatamente demandato al Consiglio federale il compito di disciplinare il diritto allo stipendio, all'indennità di residenza e agli assegni in caso di assenza dal servizio e quello di regolare le condizioni per la concessione dei congedi (art. 45 cpv. 5 lett. a
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
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1 | La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
2 | Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. |
3 | Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
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1 | La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
2 | Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. |
3 | Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
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1 | La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
2 | Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. |
3 | Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
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1 | La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione. |
2 | Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. |
3 | Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli. |
modificazione del 19 giugno 1989 del medesimo regolamento (RU 1989 1217), che ha istituito appunto uno specifico congedo di maternità pagato con l'aggiunta del nuovo cpv. 2bis dell'art. 61. Ora, la primitiva collocazione della norma, la sua evoluzione e il suo tenore letterale dimostrano che il diritto allo stipendio in caso d'assenza per causa di parto, dapprima, e quello al congedo di maternità pagato, dappoi, sono stati istituiti per motivi d'ordine biologico legati al parto e possono essere riconosciuti - in linea di principio - soltanto alla madre naturale (cfr. sentenza 11 febbraio 1994 del Tribunale federale, già citata, in BVR 1995 pag. 109 segg.; sentenza inedita 28 giugno 1995 del Tribunale amministrativo del Cantone di Basilea Campagna in re V. T., consid. 2).
b. L'adozione era già disciplinata dal testo originale del CC del 1907 (parte seconda, titolo settimo, capo terzo, art. 264 segg.) ed è poi stata parificata alla filiazione con la modifica del 30 giugno 1972 (RU 1972 2653). In effetti, con l'adozione sorge il rapporto di filiazione, analogamente a quel che avviene fra la madre e il figlio con la nascita e fra il padre e il figlio attraverso il matrimonio con la madre o per riconoscimento o sentenza del giudice (art. 252
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 252 - 1 Il rapporto di filiazione sorge, fra la madre ed il figlio, con la nascita. |
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1 | Il rapporto di filiazione sorge, fra la madre ed il figlio, con la nascita. |
2 | Fra l'altro genitore e il figlio, risulta dal matrimonio con la madre oppure, se previsto dalla legge, è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice.240 |
3 | Inoltre, il rapporto di filiazione sorge con l'adozione. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 252 - 1 Il rapporto di filiazione sorge, fra la madre ed il figlio, con la nascita. |
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1 | Il rapporto di filiazione sorge, fra la madre ed il figlio, con la nascita. |
2 | Fra l'altro genitore e il figlio, risulta dal matrimonio con la madre oppure, se previsto dalla legge, è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice.240 |
3 | Inoltre, il rapporto di filiazione sorge con l'adozione. |
c. Alla luce di queste considerazioni è giocoforza dedurre che il Consiglio federale - in base alla competenza conferitagli dall'art. 45 cpv. 5 e
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
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1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
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1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
5. Vero è che, se le circostanze di fatto si sono modificate dopo l'emanazione di una legge, di guisa che, sotto il profilo della politica legislativa, di certe realtà sociali o anche di esigenze puramente etiche, le disposizioni determinanti non appaiono più soddisfacenti, la loro applicazione può essere persino costitutiva di un abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
Ora, se è vero che la mancanza di una regola specifica sul congedo di adozione, voluta dal legislatore, può apparire oggi poco soddisfacente, avuto riguardo al ruolo sociale che questo istituto ha assunto e all'assimilazione del figlio adottivo al figlio legittimo o naturale, non si può comunque affermare che la soluzione tuttora consacrata dalla legge sia addirittura costitutiva di un abuso di diritto. Del resto, anche in base alla normativa vigente, ed in particolare all'art. 61
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
6. Nella concreta fattispecie, il Dipartimento competente ha nondimeno applicato per analogia l'art. 61 cpv. 2bis
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Ora, avuto riguardo alla natura della lacuna che la legge contiene e al potere d'apprezzamento che dev'essere pertanto riconosciuto all'autorità, sia sul principio del congedo che sulla sua durata, la soluzione adottata in casu dal Dipartimento non appare certo insostenibile: in particolare, essa non comporta eccessi o abusi di codesto potere di apprezzamento e non risulta nemmeno inadeguata avuto riguardo alle concrete circostanze del caso.
a. Innanzitutto, e contrariamente a quel che la ricorrente assevera, il riconoscimento di principio di un congedo di adozione, per applicazione analogica dell'art. 61 cpv. 2bis
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In queste circostanze, il riconoscimento di un congedo d'adozione di durata inferiore a quella del congedo di maternità appare sorretto da motivi obiettivi e tiene debitamente conto delle differenze esistenti tra l'adozione e la nascita per la madre adottiva e per la madre naturale. Un trattamento giuridico differenziato tra congedo di adozione (8 settimane) e congedo di maternità (16 settimane) è stato del resto introdotto dal legislatore ticinese, con la nuova LORD del 1995 (art. 47 e
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
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SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329f - 1 Dopo il parto la lavoratrice ha diritto a un congedo di maternità di almeno 14 settimane. |
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1 | Dopo il parto la lavoratrice ha diritto a un congedo di maternità di almeno 14 settimane. |
2 | In caso di degenza ospedaliera del neonato, il congedo di maternità è prolungato in misura equivalente al prolungamento della durata del versamento dell'indennità di maternità.140 |
3 | In caso di decesso dell'altro genitore nei sei mesi successivi alla nascita del figlio, la lavoratrice ha diritto a due settimane di congedo supplementare; tale congedo può essere preso in settimane o in giorni entro un termine quadro di sei mesi a decorrere dal giorno successivo al decesso.141 |
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SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329g - 1 Ha diritto a un congedo di due settimane: |
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1 | Ha diritto a un congedo di due settimane: |
a | il lavoratore che è il padre legale al momento della nascita del figlio o lo diventa nei sei mesi seguenti; |
b | la lavoratrice che è l'altro genitore legale al momento della nascita del figlio. |
2 | Il congedo deve essere preso entro sei mesi dalla nascita del figlio. Tale termine è sospeso durante il congedo secondo l'articolo 329gbis. |
3 | Il congedo può essere preso in settimane o in giorni. |
b. Altrettanto ininfluenti risultano peraltro in questo specifico contesto le argomentazioni che la ricorrente trae dal principio della parità di trattamento, riferendosi ad un caso deciso dal Dipartimento competente nel 1993 e che non sarebbe assolutamente equiparabile al suo. Basti osservare che il principio della parità di trattamento impone all'autorità amministrativa o giudiziaria di trattare alla stessa maniera due situazioni non alla condizione che esse siano assolutamente identiche in tutti i loro elementi di fatto, ma allorquando esse sono uguali negli elementi di fatto che sono rilevanti per la decisione da prendere (DTF 117 Ia 101 consid. 3a, 112 Ia 196 consid. 2b). Ora, in concreto, il congedo è stato concesso in ambo i casi per l'adozione di un bambino estraneo alla famiglia, proveniente da Paesi lontani. Poco importa, a tal riguardo, che l'adozione sia in un caso congiunta e nell'altro singola (art. 264a
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 264a - 1 I coniugi possono adottare congiuntamente un minorenne se vivono in comunione domestica da almeno tre anni e se entrambi hanno almeno 28 anni. |
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1 | I coniugi possono adottare congiuntamente un minorenne se vivono in comunione domestica da almeno tre anni e se entrambi hanno almeno 28 anni. |
2 | È possibile derogare all'età minima se è necessario per tutelare il bene del minorenne. I coniugi devono motivare la richiesta di una deroga. |
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 264b - 1 Una persona non coniugata e non vincolata da un'unione domestica registrata può adottare da sola un minorenne se ha almeno 28 anni. |
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1 | Una persona non coniugata e non vincolata da un'unione domestica registrata può adottare da sola un minorenne se ha almeno 28 anni. |
2 | Una persona coniugata di almeno 28 anni può adottare da sola un minorenne se il coniuge è durevolmente incapace di discernimento o è, da oltre due anni, assente con ignota dimora, oppure se vi è separazione giudiziale pronunciata da oltre tre anni. |
3 | Una persona di almeno 28 anni vincolata da un'unione domestica registrata può adottare da sola un minorenne se il partner registrato è durevolmente incapace di discernimento o è, da oltre due anni, assente con ignota dimora. |
4 | È possibile derogare all'età minima se è necessario per tutelare il bene del minorenne. L'aspirante all'adozione deve motivare la richiesta di una deroga. |
maternità, la normativa applicabile non fa alcuna distinzione fra una ragazza madre e una donna sposata, ancorché quest'ultima possa beneficiare anch'essa dell'aiuto supplementare del marito per le cure e la sorveglianza del neonato.
c. Vero è, per contro, che nel caso già deciso dal Dipartimento competente la madre adottiva era alle dipendenze della Confederazione da meno di due anni: secondo la ricorrente, l'applicazione analogica dell'art. 61 cpv. 2bis lett. a
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 264b - 1 Una persona non coniugata e non vincolata da un'unione domestica registrata può adottare da sola un minorenne se ha almeno 28 anni. |
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1 | Una persona non coniugata e non vincolata da un'unione domestica registrata può adottare da sola un minorenne se ha almeno 28 anni. |
2 | Una persona coniugata di almeno 28 anni può adottare da sola un minorenne se il coniuge è durevolmente incapace di discernimento o è, da oltre due anni, assente con ignota dimora, oppure se vi è separazione giudiziale pronunciata da oltre tre anni. |
3 | Una persona di almeno 28 anni vincolata da un'unione domestica registrata può adottare da sola un minorenne se il partner registrato è durevolmente incapace di discernimento o è, da oltre due anni, assente con ignota dimora. |
4 | È possibile derogare all'età minima se è necessario per tutelare il bene del minorenne. L'aspirante all'adozione deve motivare la richiesta di una deroga. |
In base alla libertà d'apprezzamento che compete all'autorità nella fissazione della durata del congedo, essa poteva legittimamente prescindere dagli anni di servizio della richiedente ed appoggiarsi ad altri criteri, fondati sulle difficoltà specifiche della procedura d'adozione, in ossequio alle direttive emanate al riguardo dal servizio centrale del personale del Dipartimento competente. Certo, queste direttive - che riconoscono un congedo massimo di due mesi soltanto per l'adozione di bambini che provengono da Paesi lontani o che richiedono il disbrigo di pratiche particolarmente dispendiose - potrebbero anche apparire opinabili, ove si consideri che qualsiasi adozione di un bambino in tenera età estraneo alla famiglia comporta spesso difficoltà psicologiche ed affettive di non poco conto. Ma tale questione - indubbiamente delicata - non merita qui maggiore approfondimento, poiché il congedo di due mesi accordato alla ricorrente non appare comunque lesivo del principio della parità di trattamento, né costitutivo di un abuso di potere, né ancor meno inadeguato nelle concrete circostanze del caso.
7. Da quanto sopra discende che il ricorso dev'essere respinto e che la decisione impugnata dev'essere confermata.
In base alla sua costante prassi, la CRP non preleva spese né tassa di giustizia.
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