TPF 2023 132 - 2023-07-03 - Art. 276 Ziff. 1 StGB, Art. 16 und 36 BV, Art. 10 EMRK Grundsätzliches zu Art. 276 Ziff. 1 StGB (E. 3.1.1-3.1.13). Die... - Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten; Meinungsäusserungsfreiheit

TPF 2023 132, p.132

TPF 2023 132

15. Extrait du jugement de la Cour des affaires pénales du 3 juillet 2023 dans la cause Ministère public de la Confédération contre A., B. et C. (SK.2023.4)
Provocation et incitation à la violation des devoirs militaires; liberté d'expression Art. 276 ch. 1 CP, art. 16 et 36 Cst., art. 10 CEDH Généralités sur l'art. 276 ch. 1 CP (consid. 3.1.1-3.1.13).
L'application de l'art. 276 ch. 1 CP doit être proportionnée à la lumière de la liberté d'expression garantie par la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme (consid. 6.1.1-6.1.15).
Examen dans le cas d'espèce (consid. 6.1.16-6.1.21, 6.1.23-6.1.28).
Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten; Meinungsäusserungsfreiheit Art. 276 Ziff. 1 StGB, Art. 16 und 36 BV, Art. 10 EMRK Grundsätzliches zu Art. 276 Ziff. 1 StGB (E. 3.1.1-3.1.13).
Die Anwendung des Tatbestandes von Art. 276 Ziff. 1 StGB muss im Lichte der verfassungsund konventionsrechtlich gewährleisteten Meinungsäusserungsfreiheit verhältnismässig sein (E. 6.1.1-6.1.15).
Prüfung in concreto (E. 6.1.16-6.1.21, 6.1.23-6.1.28).
Provocazione ed incitamento alla violazione degli obblighi militari; libertà d'espressione Art. 276 n . 1 CP, art. 16 e 36 Cost., art. 10 CEDU Generalità sull'art. 276 n . 1 CP (consid. 3.1.1-3.1.13).
L'applicazione dell'art. 276 n . 1 CP deve essere proporzionata alla luce della libertà d'espressione garantita dalla Costituzione e dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (consid. 6.1.1-6.1.15).
Esame in concreto (consid. 6.1.16-6.1.21, 6.1.23-6.1.28).
Résumé des faits:

Le MPC a rendu, en date du 9 décembre 2022, trois ordonnances pénales à l'encontre de A., B. et C. pour provocation et incitation à la violation des devoirs militaires (art. 276 ch. 1 CP).
Il était en substance reproché à A., B. et C. d'avoir, en Suisse dans le canton de Vaud, le lundi 11 mai 2020, à 10h 00, publié sur Internet, au nom de O., et dans le cas de A., d'avoir également envoyé à plusieurs adresses électroniques, un article intitulé «L'Armée, je boycotte» dans lequel «O. appelle à faire grève militaire. Par éthique, morale, responsabilité écologique et sociale, nous ne consentons pas à payer la taxe, ni à aller au service militaire» tout en précisant que «Si vous devez payer la taxe militaire, ne la payez pas» et que «Si vous êtes appelé au service militaire, n'y allez pas», et en indiquant qu'elle (O.) s'engage à tenter de soutenir les personnes qui recevraient des ordonnances pénales et autres répressions en lien avec cette action.
A la suite des oppositions des prévenus, le MPC a maintenu les ordonnances pénales et a transmis le dossier à la Cour des affaires pénales.
Le juge unique de la Cour des affaires pénales a acquitté A., B. et C.
Extrait des considérants:

3.1.1 Aux termes de l'art. 276 CP, ch. 1, quiconque provoque publiquement à la désobéissance à un ordre militaire, à une violation des devoirs de service, au refus de servir ou à la désertion, quiconque incite une personne astreinte au service à commettre une de ces infractions, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
3.1.2 Le bien juridique protégé par l'art. 276 CP est la puissance de l'armée et donc la sécurité intérieure et extérieure du pays (GODEL, Commentaire romand, 2017, n. 1 ad art. 276 CP; DUPUIS ET AL. [éd.], Petit commentaire, 2e éd. 2017, n. 1 ad art. 276 CP). L'idée sous-jacente est que l'armée est menacée et affaiblie dans l'accomplissement de ses tâches lorsque des personnes astreintes au service militaire refusent d'accomplir ce dernier ou violent leurs obligations de service d'une autre manière (WEHRENBERG, Basler Kommentar, 4e éd. 2019, n. 2 ad art. 276 CP). L'art. 276 CP est avant tout, mais pas uniquement, dirigé contre la propagande antimilitariste (STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7e éd. 2013, § 49 n. 2; WEHRENBERG, op. cit., n. 2 ad art. 276 CP).
3.1.3 La provocation et l'incitation à la violation des devoirs militaires sont des délits de mise en danger abstraite (DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, 5e éd. 2017, n. 1.1 ad art. 276 CP; WEHRENBER, op. cit., n. 6 ad art. 276 CP). Par conséquent, l'adoption de l'une des deux variantes du comportement punissable suffit pour consommer l'infraction. En tant qu'infraction de mise en danger abstraite, l'art. 276 CP n'exige pas que les devoirs militaires soient effectivement violés. Il n'est pas non plus nécessaire qu'un individu ait effectivement pris connaissance de la provocation (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010 n. 5 ad art. 276 CP; WEHRENBERG, op. cit., n. 17 ad art. 276 CP; ATF 97 IV 104, JdT 1972 IV 59, consid. 3/b; ATF 111 IV 151, JdT 1985 IV 147, consid. 3; ATF 99 1V 92, JdT 1974 IV 50, consid. 1b).
3.1.4 Ce sont également des infractions formelles qui n'impliquent donc pas, par définition, la survenance d'un résultat (GODEL, op. cit., n. 19 ad art. 276 CP; WEHRENBERG, op. cit., n. 6 ad art. 276 CP).
3.1.5 L'art. 276 CP sanctionne une infraction spéciale, l'auteur ne pouvant être qu'une personne civile qui n'est pas soumise au droit et à la juridiction militaires (GODEL, op. cit., n. 7 ad art. 276 CP). Il ne s'applique qu'à des civils qui agissent en temps de paix (GODEL, op. cit., n. 3 ad art. 276 CP). Il constitue le pendant de l'art. 98 du Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM; RS 321.0) (GODEL, op. cit., n. 3 ad art. 276 CP). En cas de service actif (art. 4 al. 1 CPM), ou en temps de guerre (art. 5 CPM), l'auteur civil est soumis au droit pénal militaire (GODEL, op. cit., n. 4 ad art. 276 CP).
3.1.6 Le destinataire, auteur matériel de la violation du devoir militaire, est une personne astreinte au service en Suisse (GODEL, op. cit., 2017, n. 8 ad art. 276 CP). Il suffit de constater l'existence de l'aptitude au service du destinataire au moment de la proclamation ou de l'incitation antimilitariste (GODEL, op. cit., 2017, n. 16 ad art. 276 CP).
3.1.7 La notion de «devoirs militaires» englobe toutes les obligations militaires contenues dans le CPM (GODEL, op. cit., n. 27 ad art. 276 CP). Le refus de servir représente une violation de ces devoirs. L'art. 81 CPM, intitulé refus de servir et désertion, sanctionne la personne qui, dans le dessein de refuser le service militaire, ne participe pas à la journée d'information ou au recrutement; ne se présente pas à son audition lors d'un contrôle de sécurité relatif aux personnes ou à l'examen médical en vue d'une nouvelle appréciation de son aptitude; ne se présente pas au service militaire, bien qu'elle y ait été convoquée; abandonne sa troupe ou son emploi militaire sans autorisation; ne rejoint pas sa troupe après une absence justifiée; refuse, après être entrée en service, d'exécuter un ordre concernant le service qui lui était adressé.
3.1.8 Les comportements punissables sanctionnés par l'art. 276 CP consistent à provoquer publiquement ou à inciter à violer un devoir militaire. Dans le second cas, l'auteur n'agit pas publiquement et s'adresse à un individu déterminé (GODEL, op. cit., n. 24 ad art. 276 CP). La provocation, quant à elle, consiste en une expression orale ou écrite qui vise une violation d'un devoir de servir et qui, par sa forme et son contenu, exerce une certaine pression sur son destinataire (DUPUIS ET AL. [éd.], op. cit., n. 7 ad art. 276 CP). Si la forme importe peu, le propos doit en revanche être susceptible d'influencer la volonté de l'interlocuteur (DUPUIS ET AL. [éd.], op. cit., n. 7 ad art. 276 CP; GODEL, op. cit., n. 22 ad art. 276 CP; WEHRENBERG, op. cit., n. 13 ad art. 276 CP; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, op. cit., n. 1.1 ad art. 276 CP). Une constatation énoncée avec retenue et objectivité, une remarque formulée en passant, une affirmation faite sans insistance ne suffisent pas (TRECHSEL/VEST, Praxiskommentar, 4e éd. 2021, n. 2 ad art. 276 CP; RO 99-IV-92 = JdT 1974 IV p. 50, 52; RO 97-IV-107 = JdT 1972 IV 60/61). Il doit s'agir d'un propos empreint d'une insistance certaine, qui, par sa forme et son contenu, est de nature à influencer la volonté de son destinataire (ATF 99 IV 94 consid. 1b; 97 IV 104 consid. 3), sans qu'il désigne nécessairement de manière explicite l'infraction visée, cette dernière devant cependant pouvoir être déduite, par un lecteur non prévenu, du contenu ou du contexte de l'appel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_645/2007 du 2 mai 2008 consid. 8.2.1; ATF 111 IV 151 consid. 1a p. 152). 3.1.9 La provocation doit être publique: elle doit être rendue accessible à un nombre indéterminé de personnes ou à un large cercle de personnes, lesquelles ne sont pas liées entre elles (DUPUIS ET AL. [éd.], op. cit., n. 9 ad art. 276 CP et les références citées; TRECHSEL/VEST, op. cit., n. 2 ad art. 276 CP). Est notamment publique, une provocation ou une incitation publiée sur un forum de discussion Internet librement accessible (arrêt 6B_645/2007 du 2 mai 2008 consid. 8.2.3).
3.1.10 L'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant (WEHRENBERG, op. cit., n. 18 ad art. 276 CP; TRECHSEL/VEST, op. cit., n. 5 ad art. 276 CP).
3.1.11 Suite à la mise en consultation de l'avant-projet relatif à l'harmonisation des peines, le rapport explicatif du 8 septembre 2010 relevait que l'attitude à l'égard des objecteurs de conscience a évolué en Suisse et qu'il était possible de choisir un service civil de remplacement depuis 1996. Les appels publics à la violation des devoirs militaires ne faisaient en outre plus l'objet de poursuites pénales depuis 1992. L'art. 276 CP serait donc devenu dénué de toute importance pratique, dès lors que celui-ci ne s'applique à des civils qu'en temps de paix tandis qu'en temps de guerre, ce sont les dispositions du CPM qui s'appliquent. En outre, seul un petit nombre de condamnations, sur la base de cet article, a été enregistré durant les 40 dernières années (Rapport explicatif relatif à la loi fédérale sur l'harmonisation des peines dans le code pénal, le code pénal militaire et le droit pénal accessoire du 8 septembre 2010, p. 9 et 41 s. [disponible sur le site www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/78169.pdf]; WEHRENBERG, op. cit., n. 3 et 31 ad art. 276 CP).
3.1.12 A ce jour, il sied de constater que la jurisprudence rendue en application de l'art. 276 CP est très peu nombreuse. À cet égard, on peut citer en tout et pour tout trois arrêts rendus par le Tribunal fédéral respectivement en 1971 (ATF 97 IV 104), 1973 (ATF 99 IV 92) et 1985 (ATF 111 IV 151), ainsi qu'une brève mention dans un arrêt rendu en 2008 (arrêt du Tribunal fédéral 6B_645/2007 du 2 mai 2008). Excepté cette dernière référence, cela fait 38 ans que l'art. 276 CP n'a pas été appliqué.
3.1.13 Il convient toutefois de souligner que la disposition n'a pas formellement été abrogée et qu'elle demeure donc applicable. La question de son maintien ou de sa suppression relève de la compétence du législateur.
6.1.1 L'opinion unanime de la doctrine est que l'application de l'art. 276 CP à un cas d'espèce nécessite toujours l'examen du respect du principe de proportionnalité, tel qu'il découle des art. 36 Cst. et 10 par. 2 CEDH (DUPUIS ET AL. [éd.], op. cit., n. 16 ad art. 276 CP; GODEL, op. cit., n. 2 ad art. 276 CP; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, op. cit., n. 4 ad art. 276 CP; TRECHSEL/VEST, op. cit., n. 4 ad art. 276 CP; WEHRENBERG, op. cit., n. 17 ad art. 276 CP; STRATENWERTH/BOMMER, op. cit., § 49 n. 5).
6.1.2 Le Conseil fédéral avait d'ailleurs lui-même retenu cette approche lorsque le Conseiller national J. lui avait demandé s'il comptait déposer plainte contre la «lettre ouverte» publiée et partagée conjointement au texte «L'Armée, je boycotte». Le Conseil fédéral avait alors répondu: «La liberté d'opinion garantie par la Constitution fédérale et la punissabilité prévue à l'article 276 du code pénal doivent être mises en balance dans chaque cas particulier. Le droit pénal sert à prévenir et à punir les crimes et les délits. Il ne vise pas à restreindre la liberté d'opinion ou à prévenir quelque opinion indésirable.»
6.1.3 Le Tribunal fédéral considère que l'art. 276 CP est l'une des dispositions pénales qui limite la liberté d'expression au sens de l'art. 16 Cst. et 10 CEDH (ATF 99 IV 92 consid. 2f, JdT 1974 IV 50). L'arrêt susmentionné partait du principe que: «Comme une liberté constitutionnelle n'est pas garantie dans l'absolu mais seulement dans les limites posées par la loi, les intimés ne peuvent se prévaloir de la liberté d'expression que pour autant que l'art. 276 CP n'est pas violé.» Il convient ici de relever que la pratique du Tribunal fédéral a changé depuis les années 70, puisque ce dernier considère aujourd'hui qu'une condamnation pénale peut porter atteinte à la liberté d'expression d'un individu (ATF 147 IV 145 consid. 2.4.2). Dans sa pratique, le Tribunal fédéral rejoint celle de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) qui estime qu'une «ingérence dans le droit à la liberté d'expression prenant la forme d'une condamnation pénale appelle immanquablement un examen judiciaire détaillé du comportement précis qu'il est envisagé de sanctionner» (GENTON/FAVROD-COUNE, Liberté d'expression et répression pénale, SJ 2022 p. 623 ss, 634; arrêts de la CourEDH Jecker contre Suisse du 6 octobre 2020, n. 35449/14, n. 41; Perinçek contre Suisse du 15 octobre 2015, n. 27510/08, n. 275; Handzhiyski contre Bulgarie du 6 avril 2021, n. 10783/14, n. 52). Cette pratique s'est également répandue au niveau cantonal (arrêts du Tribunal cantonal Vaud PE19.025172 du 28 septembre 2022 et PE21.008901 du 19 janvier 2023; arrêts de la Cour de justice Genève AARP/410/2021 du 17 décembre 2021 et AARP/411/2021 du 23 décembre 2021, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 6B_246/2022 du 12 décembre 2022; arrêt du Tribunal cantonal Fribourg 501 2021 90 du 30 novembre 2022).
6.1.4 En vertu de l'art. 14 CP, quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
6.1.5 Il convient d'examiner la problématique sous l'angle de l'atteinte à la liberté d'expression garantie par les art. 10 CEDH et 16 Cst.
6.1.6 Aux termes de l'art. 10 CEDH, toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations (par. 1). L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire (par. 2). Selon l'art. 16 Cst., la liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties (al. 1). Toute personne a le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion (al. 2). Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser (al. 3).
6.1.7 Les principes généraux à suivre pour déterminer si une ingérence dans l'exercice du droit à la liberté d'expression est «nécessaire dans une société démocratique», au sens de l'article 10 par. 2 de la Convention, sont bien établis dans la jurisprudence de la Cour. La liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique et l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l'article 10, elle vaut non seulement pour les «informations» ou «idées» accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent: ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de «société démocratique». Telle que la consacre l'article 10, elle est assortie d'exceptions qui sont toutefois d'interprétation restrictive, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (arrêt de la CourEDH Erkizia Almandoz contre Espagne du 22 juin 2021, n. 5869/17, n. 37).
6.1.8 Outre la substance des idées et informations exprimées, l'article 10 CEDH protège aussi leur mode d'expression (GENTON/FAVROD-COUNE, op. cit., p. 633). Le boycott est avant tout une modalité d'expression d'opinions protestataires. L'appel au boycott, qui vise à communiquer ces opinions tout en conviant à des actions spécifiques qui leur sont liées, relève donc en principe de la protection de l'article 10 de la Convention (arrêt de la CourEDH Baldassi et autres contre France du 11 juin 2020, n. 15271/16, n. 62 et 63 et les arrêts cités). Enfin, de l'avis de certains auteurs de doctrine, la jurisprudence de la CourEDH admettrait même que la commission d'une infraction puisse dans certains cas être considérée comme un mode d'expression (DEMAY, Le droit face à la désobéissance civile, Quelle catégorisation pour un «objet juridique non identifié», 2022, n. 858; GENTON/FAVROD-COUNE, op. cit., p. 635). Ainsi, pour déterminer si l'ingérence des autorités publiques dans le droit à la liberté d'expression est «nécessaire dans une société démocratique», l'élément essentiel à prendre en considération est le fait que le discours exhorte à l'usage de la violence ou qu'il constitue un discours de haine. Par nature, le discours politique est source de polémiques et est souvent virulent. Il n'en demeure pas moins d'intérêt public, sauf s'il dégénère en un appel à la violence, à la haine ou à l'intolérance. Là se trouve la limite à ne pas dépasser (arrêt Baldassi et autres, précité, n. 79).
6.1.9 La CourEDH a reconnu à plusieurs reprises le rôle crucial joué par les médias s'agissant de faciliter l'exercice par le public du droit de recevoir et de communiquer des informations et des idées et de contribuer à la réalisation de ce droit. À la fonction de la presse qui consiste à diffuser des informations et des idées sur des questions d'intérêt général s'ajoute le droit pour le public d'en recevoir. S'il en allait autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de «chien de garde» (arrêt de la CourEDH Magyar Helsinki Bizottság contre Hongrie du 8 novembre 2016, n. 18030/11, n. 165, avec d'autres références). Compte tenu de ce que les sites Internet contribuent grandement à améliorer l'accès du public à l'actualité et, de manière générale, à faciliter la diffusion de l'information (arrêt de la CourEDH Delfi AS contre Estonie du 16 juin 2015, n. 64569/09, n. 133), la fonction des blogueurs et des utilisateurs populaires des médias sociaux peut aussi être assimilée à celle de «chien de garde public» en ce qui concerne la protection offerte par l'article 10 CEDH (arrêt Magyar Helsinki Bizottsàg, précité, n. 168).
6.1.10 En l'espèce, il est clair que la condamnation de A. et B. constituerait une atteinte à leur liberté d'expression.
6.1.11 Une restriction se justifie au sens de l'art. 10 par. 2 CEDH si elle est prévue par la loi, dirigée vers un ou des buts légitimes, et nécessaire dans une société démocratique. De même, l'art. 36 Cst. prévoit que les restrictions graves des droits fondamentaux doivent être fondées sur une base claire et explicite dans une loi au sens formel, tandis que les restrictions légères peuvent être fondées sur une loi au sens matériel. La gravité de la restriction s'apprécie selon des critères objectifs, l'appréciation de la personne touchée n'étant pas décisive (ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1; GENTON/FAVROD-COUNE, op. cit., p. 641). Elles doivent aussi être justifiées par un intérêt public et être proportionnées.
6.1.12 Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1).
6.1.13 Dans l'arrêt de la CourEDH Ergin contre Turquie (n. 6) du 6 mai 2006, n. 47533/99, un rédacteur en chef d'un journal avait publié un article suite auquel il avait été accusé de la violation de l'art. 155 du code pénal turc réprimant:
«quiconque [...] publie des articles incitant la population à violer les lois ou portant atteinte à la sécurité du pays, fait paraître des publications visant à inciter autrui à se soustraire au service militaire [...]».
L'article de journal en question critiquait en substance le cérémonial des départs au service militaire. L'auteur expliquait que l'enthousiasme qui accompagnait ces départs niait la fin tragique qui attendait une partie des individus appelés, soit la mutilation ou la mort (n. 32). La Cour a observé que les propos contenus dans l'article litigieux donnaient au récit une connotation hostile au service militaire. Toutefois, au terme de son examen, elle a estimé que l'article litigieux n'exhortait pas à l'usage de la violence, à la résistance armée, ou au soulèvement. Il ne s'agissait pas non plus d'un discours de haine, ce qui était l'élément essentiel à prendre en considération. L'article publié dans un journal, destiné à un large public ne visait pas ni dans sa forme, ni dans son contenu à provoquer une désertion immédiate (n. 34).
6.1.14 Selon la CourEDH (n. 34), cet arrêt se distinguait de l'arrêt Arrowsmith contre Royaume-Uni, dans lequel une activiste pacifiste membre d'une organisation, avait distribué un tract dans le cadre d'une opération intitulée «Campagne en faveur du retrait britannique d'Irlande du Nord». La distribution de ces tracts avait été effectuée dans un camp militaire où étaient stationnés des bataillons devant prochainement être envoyés en Irlande du Nord (Arrowsmith contre Royaume-Uni, n. 7050/75, rapport de la Commission du 12 octobre 1978, Décisions et rapports, n. 1011). L'activiste avait été inculpée d'infraction à la loi de 1934 du Royaume-Uni relative à l'incitation à la désertion qui réprime notamment:
«quiconque [...] tente de détourner un membre des forces armée de Sa Majesté de son devoir ou de son allégeance à Sa Majesté se rend coupable d'un délit au titre de la présente loi.» (art. 1) et «quiconque dans l'intention de commettre, de faciliter, de conseiller ou de faire commettre un délit relevant de l'article 1 de la présente loi, a en sa possession ou sous son contrôle un document de nature telle que la diffusion d'exemplaire de ce document à des membre des Forces de Sa Majesté constituerait un tel délit, se rend coupable d'un délit en vertu de la présente loi» (art. 2) (n. 14 et notes de bas de page).
En l'espèce, la requérante ne s'était pas contentée de faire des déclarations exprimant son mécontentement vis-à-vis de la politique britannique en Irlande du Nord. Elle avait, au travers du tract distribué, incité les soldats à la désertion en leur indiquant divers moyens pour ce faire (n. 92). Dans ce contexte, la condamnation et la sanction répondaient à un objectif conforme à l'art. 10 par. 2 CEDH, soit la protection de la sécurité nationale et la défense de l'ordre dans l'armée (n. 94). Au sujet de la condition de nécessité, la Commission avait estimé que l'ouverture d'une poursuite contre l'activiste intéressée se justifiait en raison de la situation difficile en Irlande du Nord et des répercussions éventuelles de la campagne menée par la requérante. Elle avait exprimé son intention de continuer à poursuivre son action à moins d'y être empêchée par des mesures d'interdiction et ceci malgré les avertissements de la police d'arrêter la distribution de ses tracts (n. 96-98). Au vu de cela, la sanction infligée à l'intéressée n'était manifestement pas disproportionnée et respectait les exigences de l'art. 10 par. 2 CEDH.
6.1.15 L'intérêt de ces deux arrêts réside dans leur illustration de la portée de la liberté d'expression dans un contexte où elle entre potentiellement en conflit avec la sécurité militaire. À cet égard, il convient de souligner les similitudes qui existent entre l'art. 155 du Code pénal turque, les art. 1 et 2 de la loi de 1934 du Royaume-Uni relative à l'incitation à la désertion et l'art. 276 CP suisse. Ces articles répriment, en substance, le fait d'encourager les individus concernés à se soustraire au service militaire.
6.1.16 In casu, la restriction est fondée sur une base légale. Il s'agit de l'art. 276 CP. La restriction est dirigée vers un but légitime, soit la garantie de la puissance de l'armée et donc la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse. Il convient donc d'établir si une condamnation fondée sur l'art. 276 CP constituerait une restriction inadmissible du droit des prévenus au regard du principe de proportionnalité.
6.1.17 A. et B. ont publié cet appel au boycott, sur Internet au nom de «O.». Cette action avait visiblement pour but de sensibiliser la population et d'alimenter le débat public concernant les questions de la protection du climat et du rôle de l'armée suisse dans cette lutte. Les prévenus exerçaient ici la fonction de «garde publique». Le texte «L'Armée, je boycotte» s'inscrit donc dans un débat politique et bénéficie d'une protection accrue au regard de la liberté d'expression, l'art. 10 CEDH ne laissant aucune place à la restriction de la liberté d'expression dans ce contexte comme l'a souligné la CourEDH, sous réserve des propos qui exhortent à l'usage de la violence ou qui constitue un discours de haine.
6.1.18 A cet égard, le texte «L'Armée, je boycotte» ne contient aucun propos haineux ou incitatifs à la violence ou à l'intolérance. Aucune atteinte au patrimoine, à la liberté d'autrui ou à d'autres biens juridiques n'est à déplorer. Les prévenus n'ont exprimé leur opinion que de manière purement verbale et il faut admettre que, dans un débat d'idées, celui qui les diffuse cherche en principe à convaincre autrui d'adhérer à son opinion.
6.1.19 Il convient de mettre en balance les intérêts en cause, soit la mise en danger de la puissance de l'armée d'une part et la liberté d'expression d'autre part. Si pour la réalisation de l'infraction une simple mise en danger abstraite suffit, dans le cadre de la pesée des intérêts, il faut prendre en compte l'intensité de la mise en danger ou de l'atteinte.
6.1.20 La Suisse vit en temps de paix et donc la mise en danger peut être considérée comme faible. Il en irait différemment en temps de guerre ou de service actif.
6.1.21 Dans l'arrêt Ergin contre Turquie précité (consid. supra 6.1.13), selon le Tribunal de l'état-major turc, «le requérant, en dénigrant le service militaire, avait également dénigré la lutte menée contre l'organisation terroriste PKK, qui tuait des soldats, des policiers, des enseignants et des fonctionnaires» (n. 11). Sur la base de ces propos, il convient de constater que la sécurité intérieure était bien plus menacée en Turquie qu'elle ne l'était en Suisse au moment de la publication du texte faisant l'objet de la présente procédure. Malgré tout, la CourEDH a estimé que la condamnation du requérant ne répondait pas à un besoin social impérieux. L'arrêt Arrowsmith contre Royaume-Uni (consid. supra 6.1.14) s'inscrivait quant à lui dans le contexte particulièrement violent et sanglant des affrontements de l'époque en Irlande du Nord, très éloigné de la situation helvétique.
6.1.23 Après l'examen du cas à la lumière des exigences posées par la jurisprudence de la CourEDH, force est d'admettre qu'une condamnation basée sur l'art. 276 CP serait contraire au principe de proportionnalité. En d'autres termes, la condamnation ne s'avérerait pas nécessaire dans une société démocratique, au sens de l'art. 10 par. 2 CEDH. La même conclusion s'impose au regard des art. 16 et 36 Cst., dès lors que même si la mesure est apte à atteindre le but visé, on peut douter qu'elle soit nécessaire et on ne peut retenir qu'elle soit proportionnée, au sens étroit, suite à la mise en balance des intérêts en présence.
6.1.24 Dans une période où les actions militantes sont souvent critiquées pour leurs atteintes notamment au patrimoine ou à la liberté d'autrui, il convient, dans une société démocratique, de laisser aux individus un espace pour pouvoir exprimer leurs opinions de manière purement verbale et pacifique, dans le respect des règles formulées par la CourEDH et la Cst.
6.1.25 Il convient, finalement, de déterminer quelle conséquence tirer sur le plan pénal de l'atteinte disproportionnée à la liberté d'expression. Elle pourrait avoir une influence sur la mesure de la peine. Les conditions de la punissabilité (typicité, illicéité et culpabilité) seraient considérées comme remplies et le prévenu, reconnu coupable, serait mis au bénéfice d'une réduction de peine, voire d'une exemption de toute peine. Deux approches peuvent alors être suivies:
6.1.26 La première considère que les droits fondamentaux inscrits dans la Cst. et la CEDH sont applicables directement après l'analyse de la typicité, de l'illicéité et de la culpabilité. À l'issue de cette analyse en trois points, si une atteinte à un droit fondamental était constatée, il se justifierait de prononcer une réduction, une exemption de peine, voire un acquittement.
6.1.27 Une seconde solution consiste à considérer que si l'atteinte portée par l'acte étatique à la liberté fondamentale ne remplit pas les conditions à la restriction de cette dernière, en particulier le respect du principe de proportionnalité, l'auteur de l'infraction peut se prévaloir de la CEDH en tant que fait justificatif au sens de l'art. 14 CP. [...]
6.1.28 In casu, quelle que soit l'approche retenue (consid. supra 6.1.26, 6.1.27), en se fondant sur la jurisprudence précitée (ATF 147 IV 145), la conséquence à une restriction inadmissible à la liberté d'expression doit être l'acquittement des prévenus (voir également arrêts du Tribunal cantonal Vaud PE19.025172 du 28 septembre 2022 et PE21.008901 du 19 janvier 2023, lesquels appliquent l'art. 14 CP; arrêts de la Cour de justice Genève AARP/410/2021 du 17 décembre 2021 et AARP/411/2021 du 23 décembre 2021, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 6B_246/2022 du 12 décembre 2022; arrêt du Tribunal cantonal Fribourg 501 2021 90 du 30 novembre 2022; certains de ces arrêts sont également cités dans BLUWSTEIN/DEMAY/BENOIT, Désobéissance civile et procès climatiques en Suisse, Jusletter du 26 juin 2023).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 276 - 1. Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
¹	Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
²	Geht die Aufforderung auf Meuterei oder auf Vorbereitung einer Meuterei, oder wird zur Meuterei oder zur Vorbereitung einer Meuterei verleitet, so ist die Strafe Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 16 Meinungs- und Informationsfreiheit - 1 Die Meinungs- und Informationsfreiheit ist gewährleistet.
¹	Die Meinungs- und Informationsfreiheit ist gewährleistet.
²	Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
³	Jede Person hat das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
¹	Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
²	Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.
³	Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.
⁴	Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 276 - 1. Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
¹	Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
²	Geht die Aufforderung auf Meuterei oder auf Vorbereitung einer Meuterei, oder wird zur Meuterei oder zur Vorbereitung einer Meuterei verleitet, so ist die Strafe Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 276 - 1. Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
¹	Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
²	Geht die Aufforderung auf Meuterei oder auf Vorbereitung einer Meuterei, oder wird zur Meuterei oder zur Vorbereitung einer Meuterei verleitet, so ist die Strafe Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 98 - 1. Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zu Dienstverletzung, zu Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
¹	Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zu Dienstverletzung, zu Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert,
²	Geht die Aufforderung auf Ausreissen im Aktivdienst, auf Meuterei oder auf Vorbereitung einer Meuterei, oder wird zum Ausreissen im Aktivdienst, zur Meuterei oder zur Vorbereitung einer Meuterei verleitet, so ist die Strafe Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.
³	Erfolgt die Aufforderung oder die Verleitung vor dem Feinde, so wird der Täter mit Freiheitsstrafe bestraft.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 4 - Im Falle aktiven Dienstes unterstehen dem Militärstrafrecht überdies, wenn und soweit der Bundesrat die Unterstellung beschliesst:
¹	Zivilpersonen, die sich schuldig machen:
²	Zivilpersonen, die sich der in den Artikeln 73, 78, 115-118, 121-123, 128, 129-131, 134-136, 149-151c, 160, 161-165 und 167-169 genannten Handlungen schuldig machen, wenn sich diese gegen Angehörige der Armee10 und militärische Stellen richten oder der Armee dienende Sachen zum Gegenstand haben;
³	Zivilpersonen, die vorsätzlich die in den Artikeln 166, 169a, 170 und 171 genannten Handlungen begehen;
⁴	internierte Angehörige der Armee aus kriegführenden Staaten, die ihren bewaffneten Streitkräften, ihren Milizen und Freiwilligenkorps einschliesslich organisierter Widerstandsbewegungen angehören, internierte Zivilpersonen sowie militärisch betreute Flüchtlinge;
⁵	die Beamten, Angestellten oder Arbeiter:

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 5 - 1 In Kriegszeiten unterstehen dem Militärstrafrecht ausser den in den Artikeln 3 und 4 genannten Personen:
¹	In Kriegszeiten unterstehen dem Militärstrafrecht ausser den in den Artikeln 3 und 4 genannten Personen:
¹	Zivilpersonen, die sich schuldig machen:
^1a	der Verräterei nach den Artikeln 88, 90 und 91,
^1b	des Nachrichtendienstes gegen fremde Staaten (Art. 93),
^1c	der Brandstiftung, der Verursachung einer Explosion, der Gefährdung durch Sprengstoffe, der Verursachung einer Überschwemmung oder eines Einsturzes, sofern der Täter dabei der Armee dienende Sachen zerstört (Art. 160 Abs. 2, 160a, 161 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2, 162 Abs. 3, 165 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2),
^1d	des Völkermords oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit (sechster Abschnitt des zweiten Teils), eines Kriegsverbrechens (sechster Abschnittbis des zweiten Teils sowie Art. 139);
²	Kriegsgefangene, auch für solche strafbare Handlungen, die sie im In- oder Auslande während des Krieges und vor ihrer Gefangennahme gegenüber dem schweizerischen Staat, der schweizerischen Armee oder Angehörigen der schweizerischen Armee begangen haben;
³	feindliche Parlamentäre und ihre Begleiter, die ihre Stellung zur Begehung einer strafbaren Handlung missbrauchen;
⁴	in Kriegsgebieten oder in besetzten Gebieten internierte Zivilpersonen.
⁵	ausländische Militärpersonen, die sich des Völkermords, eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit (sechster Abschnitt des zweiten Teils) oder eines Kriegsverbrechens (sechster Abschnittbis des zweiten Teils sowie Art. 139) schuldig machen.
²	Auf die Bestimmungen nach Absatz 1 Ziffer 1 Buchstabe d sowie Ziffer 5 sind die Bestimmungen über die Strafbarkeit des Vorgesetzten (Art. 114a) anwendbar.13

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 81 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu 18 Monaten oder Geldstrafe wird bestraft, wer in der Absicht, den Militärdienst zu verweigern:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu 18 Monaten oder Geldstrafe wird bestraft, wer in der Absicht, den Militärdienst zu verweigern:
^a	nicht am Orientierungstag oder an der Rekrutierung teilnimmt;
^abis	den Termin für die persönliche Befragung bei Personensicherheitsprüfungen oder für die medizinische Untersuchung zur Neubeurteilung der Tauglichkeit nicht wahrnimmt;
^b	eine Militärdienstleistung, zu der er aufgeboten ist, nicht antritt;
^c	seine Truppe oder Dienststelle ohne Erlaubnis verlässt;
^d	nach einer rechtmässigen Abwesenheit nicht zurückkehrt; oder
^e	nach Antritt der Militärdienstleistung einem an ihn gerichteten Befehl in Dienstsachen nicht gehorcht.145
^1bis	Für eine strafbare Handlung nach Absatz 1 ist eine Geldstrafe oder der Vollzug in Form gemeinnütziger Arbeit bei gleichzeitigem Ausschluss aus der Armee nach Artikel 49 ausgeschlossen.146
²	Im Aktivdienst ist die Strafe Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.
³	Wer als Angehöriger einer religiösen Gemeinschaft aus religiösen Gründen den Militärdienst verweigert und kein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst stellt, wird schuldig erklärt und zu einer Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse verpflichtet, deren Dauer sich in der Regel nach Artikel 8 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995147 richtet. Die Arbeitsleistung wird im Rahmen und nach den Vorschriften des Zivildienstes vollzogen. Das Gericht kann den Täter aus der Armee ausschliessen.
⁴	Wer glaubhaft darlegt, dass er den Ausbildungsdienst für einen höheren Grad mit seinem Gewissen nicht vereinbaren kann, aber bereit ist, im bisherigen Grad Militärdienst zu leisten, wird zu einer Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse verpflichtet. Sie dauert in der Regel 1,1-mal so lange wie der verweigerte Ausbildungsdienst zur Erreichung des höheren Grades und wird im Rahmen und nach den Vorschriften des Zivildienstes vollzogen.
⁵	Der Bundesrat erlässt die für den Vollzug der Arbeitsleistung nach den Absätzen 3 und 4 erforderlichen ergänzenden Bestimmungen.
⁶	Artikel 84 bleibt vorbehalten.148

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
¹	Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
²	Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
³	Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.
⁴	Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 155 - 1. Wer zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr
¹	Wer zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.