TPF 2020 58 - 2020-04-14 - Art. 33 al. 1, 34 al. 1 CPP, art. 24 al. 2 CP Lorsque c'est uniquement une tentative d'instigation qui fait l'objet...

TPF 2020 58, p.58

TPF 2020 58

14. Auszug aus dem Beschluss der Beschwerdekammer in Sachen Kanton Schaffhausen gegen Kanton Zürich vom 14. April 2020 (BG.2020.10)
Gerichtsstand; versuchte Anstiftung
Art. 33 Abs. 1 , 34 Abs. 1 StPO, Art. 24 Abs. 2 StGB Bei lediglich versuchter Anstiftung begründet der Handlungsort des Anstifters einen eigenen Gerichtsstand, da es an einer Akzessorietät zu einer Haupttat fehlt. Das gilt sowohl im interkantonalen Verhältnis als - wie vorliegend - auch im Falle einer in der Schweiz versuchten Anstiftung zu einer Auslandtat (E. 2).
For; tentative d'instigation
Art. 33 al. 1, 34 al. 1 CPP, art. 24 al. 2 CP
Lorsque c'est uniquement une tentative d'instigation qui fait l'objet de poursuites, le lieu où l'instigateur a agi fonde le for, faute d'accessoriété avec une infraction principale. Ceci vaut aussi bien en matière intercantonale que - comme en l'espèce - lorsqu'est commise en Suisse une tentative d'instigation à une infraction à commettre à l'étranger (consid. 2).
Foro; tentata istigazione
Art. 33 cpv. 1, 34 cpv. 1 CPP, art. 24 cpv. 2 CP In caso di mero tentativo di istigazione, il luogo dove l'istigatore ha agito determina un proprio foro, mancando l'accessorietà per rapporto ad un reato principale. Ciò vale sia in ambito intercantonale sia - come in concreto - nel caso di una tentata istigazione avvenuta in Svizzera in funzione di un reato da commettere all'estero (consid. 2).
Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Auskunftsperson C. gab anlässlich einer Einvernahme durch die Kantonspolizei Schaffhausen nebst anderem an, der Beschuldigte B. habe seit ihrem Wegzug in den Kosovo im Februar 2019 verschiedene Personen angestiftet, sie und ihren Verlobten im Kosovo zu töten. So habe der Beschuldigte u.a. seinem Bruder per WhatsApp-Sprachnachricht von Z./SH aus einen Auftrag zur Tötung von C. und ihrem Verlobten zukommen lassen. Nach erfolglosen Ersuchen an die Strafbehörden des Kantons Zürich um Übernahme des Strafverfahrens unterbreitete die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen die Angelegenheit der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid.
Die Beschwerdekammer erklärte die Strafbehörden des Kantons Schaffhausen für berechtigt und verpflichtet, die B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.
Aus den Erwägungen:

2.
2.1 Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die Behörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO).
2.2 Zwischen den Parteien umstritten ist vorliegend die Frage, ob für die dem Beschuldigten vorgeworfenen (erfolglosen) Anstiftungen zur Tötung von C. und ihrem Verlobten im Kosovo die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist und ob bejahendenfalls diese Tatvorwürfe damit bei der Festlegung des interkantonalen Gerichtsstands eine Rolle spielen oder nicht.
2.3
2.3.1 Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft (Art. 24 Abs. 1 StGB). Durch die Anstiftung wird bei einer anderen Person der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein. Es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Erforderlich ist eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt dabei jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 2.4.2 mit Hinweis auf BGE 128 IV 11 E. 2a S. 14 f.).
2.3.2 In BGE 100 IV 1 E. 5b-5d und BGE 101 IV 47 E. 4b S. 51 bekannte sich das Bundesgericht zur sog. Unrechtsteilnahmetheorie und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht (vgl. BGE 115 IV 230 E. 2b; siehe auch TRECHSEL/ JEAN-RICHARD, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 24 StGB N. 3; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, § 13 N. 84).
Aus dem Grundsatz der Unrechtsteilnahme lassen sich die Anforderungen ableiten, die eine Tat erfüllen muss, wenn Teilnahme an ihr möglich sein soll. Sie bedeuten nämlich nichts anderes als eine Präzisierung der Akzessorietät der Teilnahme, das heisst der Abhängigkeit, in der sie, nach Grund und Mass der Strafe, von der Haupttat steht (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 85). Akzessorietät nach dem Grad der Vollendung besteht in der Weise, dass die Teilnahme vollendet ist, wenn die Tat wenigstens versucht wurde (auch «tatsächliche Akzessorietät»; siehe TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., Vor Art. 24 StGB N. 25). Die Akzessorietät nach Tatbestandsverwirklichung war Gegenstand üppiger Theoriebildung. Heute gilt der Grundsatz der «limitierten Akzessorietät»: Der Haupttäter muss tatbestandsmässig und rechtswidrig gehandelt haben, nicht unbedingt auch schuldhaft (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., Vor Art. 24 StGB N. 26; siehe auch FORSTER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 27 StGB N. 2 ff.).
2.4
2.4.1 Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft (Art. 24 Abs. 2 StGB). Die Anstiftung kann im Versuchsstadium stecken bleiben, weil der Anstifter seine Bemühungen vorzeitig abbricht, weil es ihm trotz aller Bemühungen nicht gelingt, im Anzustiftenden einen Tatentschluss zu wecken oder wenn der Tatentschluss zwar gefasst, die Tat aber dennoch nicht wenigstens versucht wurde (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., Art. 24 StGB N. 12; siehe auch FORSTER, a.a.O., Art. 24 StGB N. 57).
2.4.2 Im Falle der erfolglosen versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 StGB kann die Teilnahme also sogar ohne versuchte oder vollendete Haupttat strafbar sein. Es handelt sich in diesem Fall somit um eine Einschränkung des Grundsatzes der Akzessorietät der Teilnahme (vgl. FORSTER, a.a.O., Art. 27 StGB N. 2 f.). Bei der bloss versuchten Teilnahme fehlt es an jeder Beteiligung an tatsächlich begangenem Unrecht (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 129).
2.4.3 Dem Beschuldigten B. wird vorliegend vorgeworfen, er habe von der Schweiz aus erfolglos zur Tötung von C. und ihrem Verlobten im Kosovo anstiften wollen. Sowohl vorsätzliche Tötung nach Art. 111 StGB als auch Mord nach Art. 112 StGB stellen Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB dar, weshalb diesbezüglich eine Bestrafung wegen versuchter Anstiftung nach Art. 24 Abs. 2 StGB in Frage kommt.
2.5 Der Gesuchsteller beruft sich den Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Tötung betreffend auf BGE 144 IV 265. Demzufolge begründe die Handlung des Anstifters aufgrund ihrer Akzessorietät zu ihrer Haupttat keinen selbstständigen Anknüpfungspunkt, um einen Begehungsort nach Art. 3 und 8 StGB zu bestimmen. Wenn die Haupttat ausschliesslich im Ausland verübt worden sei, bestehe dafür für eine in der Schweiz begangene Anstiftung oder Gehilfenschaft keine schweizerische Strafhoheit, weshalb dieses Delikt bei der hier vorzunehmenden Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstands ausser Betracht falle.
Dem angeführten BGE 144 IV 265 lag jedoch ein vom vorliegenden Fall abweichender Sachverhalt zu Grunde. Dies insofern, als die in der Schweiz begangene Anstiftung zur Brandstiftung zur Folge hatte, dass die Haupttäter hernach in Frankreich tatsächlich Fahrzeuge in Brand steckten. Das Bundesgericht ging dementsprechend davon aus, dass in Bezug auf die Frage nach der schweizerischen Strafhoheit den Teilnahmehandlungen wegen ihres akzessorischen Charakters keine eigene Bedeutung zukomme. Von den Teilnahmehandlungen müsse daher angenommen werden, dass sie am gleichen Ort wie die Haupttat begangen worden seien (E. 2.4 S. 271). Das Bundesgericht bestätigte seine Praxis, die unter dem Gesichtswinkel der Territorialität für die Anstiftungstaten wegen ihres akzessorischen Charakters jegliche selbstständige Anknüpfung ausschliesse (E. 2.10).
2.6 Der Gesuchsteller übersieht bei seiner Argumentation den Umstand, dass eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung nach Art. 24 Abs. 2 StGB nur dann in Frage kommt, wenn es gerade an einer versuchten oder vollendeten Haupttat fehlt. In einem solchen Fall fehlt es für die Strafbarkeit an jeglicher Akzessorietät zur Haupttat bzw. an jeglicher Beteiligung an tatsächlich begangenem Unrecht, weshalb die bundesgerichtlichen Erwägungen nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden können.
2.7 Verdeutlicht wird die Problematik auch durch die Aussage des Bundesgerichts, wonach die Berücksichtigung des akzessorischen Charakters der Teilnahmehandlungen auch im Einklang stehe mit der vom Gesetzgeber im Bereich des internen Gerichtsstands verankerten Lösung. Dieser befinde sich gemäss Art. 33 Abs. 1 StPO im Falle der Teilnahme am Ort der Ausführung der Haupttat (BGE 144 IV 265 E. 2.4 S. 271). Art. 33 Abs. 1 StPO gelangt zur Anwendung, wenn die Anstiftung oder Gehilfenschaft in einem anderen Kanton oder Kantonsteil erfolgt als die Haupttat. Hintergrund ist die materiellrechtliche Ausgangslage: Anstiftung wie Gehilfenschaft sind akzessorisch und setzen eine (zumindest versuchte) Haupttat voraus (FINGERHUTH/LIEBER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 33 StPO N. 12). Art. 33 StPO setzt zudem voraus, dass alle Beteiligten gleichzeitig verfolgt werden (FINGERHUTH/LIEBER, a.a.O., Art. 33 StPO N. 3; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 33 StPO N. 2).
Bleibt die Anstiftung jedoch im Versuchsstadium stecken, so ist Art. 33 Abs. 1 StPO nicht anwendbar (vgl. BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, 2014, S. 197; siehe auch FINGERHUTH/LIEBER, a.a.O., Art. 33 StPO N. 13). Beim Anstiftungsversuch nach Art. 24 Abs. 2 StGB kommt es nicht darauf an, wo der erfolglos Angestiftete hätte handeln sollen und wo er verfolgt worden wäre, wenn er die Tat ausgeführt hätte. Entscheidend ist hier, wo der Anstifter auf den präsumtiven Täter eingeredet und versucht hat, ihn zur Tat zu bewegen (SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, N. 90 mit Hinweis). Der Anstifter hat in diesem Falle einen eigenen Gerichtsstand und ist nicht dort zu verfolgen, wo der Angestiftete hätte handeln sollen (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 238; siehe auch MOSER/SCHLAPBACH, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 33 StPO N. 5). Dieser eigene Gerichtsstand ergibt sich aus der im Falle eines blossen Anstiftungsversuchs fehlenden Akzessorietät zur Haupttat bzw. an der fehlenden Beteiligung an tatsächlich begangenem Unrecht. Auch die von Art. 33 Abs. 1 StPO verlangte gleichzeitige Verfolgung aller Beteiligten ist bei fehlender Haupttat nicht denkbar.
2.8 Nach dem Gesagten ist für die B. zur Last gelegten Anstiftungsversuche die schweizerische Strafhoheit als gegeben anzusehen. Zumindest kann diese nicht mit Hinweis auf BGE 144 IV 265 offensichtlich ausgeschlossen werden. Ein ähnlicher Sachverhalt wie im vorliegenden Fall findet sich im Übrigen im Urteil des Bundesgerichts 6B_621/2012 vom 23. Mai 2013. In jenem Urteil wurde zwar nicht auf die Frage nach der schweizerischen Strafhoheit eingegangen, diese wurde aber bei der Verurteilung der Beschuldigten offensichtlich stillschweigend als gegeben vorausgesetzt. Die vom Gesuchsteller diesbezüglich erhobenen Einwände, wonach die Haupttat in jenem vom Bundesgericht beurteilten Fall in der Schweiz und nicht wie hier im Ausland hätte verübt werden sollen, vermögen nicht zu überzeugen. Dem angeführten Urteil sind keinerlei Angaben zu einem hypothetischen Ausführungsort der vorsätzlichen Tötung zu entnehmen. Ein solcher ist denn auch kaum bestimmbar, wenn das entsprechende Tötungsdelikt nicht zumindest versucht worden ist.
2.9 Damit ist der B. zur Last gelegte Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Tötung von C. und ihrem Verlobten bei der Festlegung des interkantonalen Gerichtsstands mitzuberücksichtigen. Dieser bildet unbestrittenermassen das mit der schwersten Strafe bedrohte Delikt und der mutmassliche Tatort liegt in Z./SH. Die Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung der B. zur Last gelegten Delikte liegt damit gestützt auf Art. 34 Abs. 1 StPO im Kanton Schaffhausen.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 33 For en cas d'implication de plusieurs personnes - 1 Les participants à une infraction sont poursuivis et jugés par l'autorité qui poursuit et juge l'auteur.
¹	Les participants à une infraction sont poursuivis et jugés par l'autorité qui poursuit et juge l'auteur.
²	Si l'infraction a été commise par plusieurs coauteurs, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 34 For en cas d'infractions commises en des lieux différents - 1 Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
¹	Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
²	Lorsqu'au moment de la procédure visant à déterminer le for selon les art. 39 à 42, un acte d'accusation pour une des infractions concernées a déjà été dressé dans un canton, les procédures sont conduites séparément.
³	Lorsqu'une personne a été condamnée par plusieurs tribunaux à plusieurs peines de même nature, le tribunal qui a prononcé la peine la plus grave fixe, à la requête de la personne condamnée, une peine d'ensemble.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 24 - 1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
¹	Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
²	Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 34 For en cas d'infractions commises en des lieux différents - 1 Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
¹	Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
²	Lorsqu'au moment de la procédure visant à déterminer le for selon les art. 39 à 42, un acte d'accusation pour une des infractions concernées a déjà été dressé dans un canton, les procédures sont conduites séparément.
³	Lorsqu'une personne a été condamnée par plusieurs tribunaux à plusieurs peines de même nature, le tribunal qui a prononcé la peine la plus grave fixe, à la requête de la personne condamnée, une peine d'ensemble.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 24 - 1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
¹	Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
²	Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 10 - 1 Le présent code distingue les crimes des délits en fonction de la gravité de la peine dont l'infraction est passible.
¹	Le présent code distingue les crimes des délits en fonction de la gravité de la peine dont l'infraction est passible.
²	Sont des crimes les infractions passibles d'une peine privative de liberté de plus de trois ans.
³	Sont des délits les infractions passibles d'une peine privative de liberté n'excédant pas trois ans ou d'une peine pécuniaire.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 3 - 1 Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse.
¹	Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse.
²	Si, en raison d'un tel acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il y a subi la totalité ou une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute la peine subie sur la peine à prononcer.
^a	s'il a été acquitté à l'étranger par un jugement définitif;
^b	s'il a subi la sanction prononcée contre lui à l'étranger, que celle-ci lui a été remise ou qu'elle est prescrite.
⁴	Si l'auteur poursuivi à l'étranger à la requête de l'autorité suisse n'a pas subi la peine prononcée contre lui, il l'exécute en Suisse; s'il n'en a subi qu'une partie à l'étranger, il exécute le reste en Suisse. Le juge décide s'il doit exécuter ou poursuivre en Suisse la mesure qui n'a pas été subie à l'étranger ou qui ne l'a été que partiellement.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 8 - 1 Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit.
¹	Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit.
²	Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire.