TPF 2019 109 - 2019-08-21 - Art. 21 cpv. 1 AIMP, art. 5 cpv. 3, 9, 29 cpv. 1 Cost., art. 1, 25 della Convenzione europea sulla sorveglianza delle... - Estradizione; diritto a un patrocinatore; formalismo eccessivo; competenza dello Stato richiedente

TPF 2019 109, p.109

22. Extrait de l'arrêt de la Cour des plaintes dans la cause A. contre Office fédéral de la justice du 21 août 2019 (RR.2019.163)
Extradition; droit à un avocat; formalisme excessif; compétence de l'Etat requérant Art. 21 al. 1 EIMP, art. 5 al. 3 , 9 , 29 al. 1 Cst., art. 1, 25 de la Convention européenne pour la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition Lorsque dans le cadre de la procédure d'extradition l'OFJ est informé qu'un avocat est prêt à intervenir comme mandataire d'office, il ne peut considérer que l'extradable n'a pas d'avocat, même s'il ne reçoit pas de procuration en bonne et due forme (consid. 2).
Dans le cas de la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition, une éventuelle délégation de l'exécution de la peine présuppose que l'Etat requérant renonce à sa propre compétence. L'Etat requis, ne peut, par acte concluant, s'arroger la compétence de faire exécuter la condamnation (consid. 3).
Auslieferung; Recht auf einen Anwalt; überspitzter Formalismus; Zuständigkeit des ersuchenden Staates Art. 21 Abs. 1 IRSG, Art. 5 Abs. 3, 9, 29 Abs. 1 BV, Art. 1, 25 des Europäischen Übereinkommens über die Überwachung bedingt verurteilter oder bedingt entlassener Personen Wenn dem BJ im Rahmen eines Auslieferungsverfahrens mitgeteilt wird, dass ein Anwalt bereit ist, die amtliche Vertretung zu übernehmen, kann das BJ nicht davon ausgehen, der Verfolgte habe keinen Anwalt, auch wenn es keine formgültige Vollmacht erhalten hat (E. 2).
Im Falle der Überwachung bedingt verurteilter oder bedingt entlassener Personen setzt eine allfällige Abtretung der Strafvollstreckung voraus, dass der ersuchende Staat auf seine eigene Zuständigkeit verzichtet. Der ersuchte Staat kann die Zuständigkeit zur Vollstreckung einer Verurteilung nicht konkludent an sich ziehen (E. 3).
Estradizione; diritto a un patrocinatore; formalismo eccessivo; competenza dello Stato richiedente Art. 21 cpv. 1 AIMP, art. 5 cpv. 3, 9, 29 cpv. 1 Cost., art. 1, 25 della Convenzione europea sulla sorveglianza delle persone condannate o liberate sotto condizione Quando nella procedura estradizionale l'UFG è informato del fatto che un avvocato è disposto ad intervenire in qualità di patrocinatore d'ufficio, esso non può ritenere che l'estradando è privo di avvocato, anche se non ha ricevuto una procura nelle forme richieste (consid. 2).
Nel caso di sorveglianza di persone condannate o liberate sotto condizione, un'eventuale delega dell'esecuzione della pena presuppone che lo Stato richiedente rinunci alla relativa competenza. Lo Stato richiesto non può assumere per atto concludente la competenza di eseguire la condanna (consid. 3).
Résumé des faits:

Par note diplomatique du 5 mars 2019, les autorités françaises ont demandé l'extradition de A., aux fins d'exécution d'une peine de 2 ans d'emprisonnement prononcée le 27 juin 2008. Elles considéraient que A., alors qu'il vivait en Italie avant de s'établir en Suisse, n'avait pas respecté les obligations qui lui étaient imposées dans le cadre du suivi sociojudiciaire prononcé contre lui. Lors de son audition par les autorités cantonales, A. s'est opposé à son extradition simplifiée; il a par ailleurs été informé qu'il avait le droit de demander l'assistance d'un représentant légal et a exprimé le souhait de faire usage de ce droit. Par décision du 11 juin 2019, l'Office fédéral de la justice (OFJ), considérant n'avoir reçu de A. dans le délai de 14 jours lui ayant été imparti pour s'exprimer sur la demande d'extradition, ni procuration, ni observation, ni demande de prolongation pour faire valoir son point de vue, a accordé l'extradition de A. à la France. Le 15 juillet 2019, A., recourt invoquant que son droit à un avocat a été violé et que la France était incompétente pour demander son extradition.
La Cour des plaintes a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

2. Dans un premier grief, le recourant fait valoir que la décision entreprise serait nulle au motif qu'en dépit de sa demande expresse en ce sens lors de son audition du 15 mai 2019, il ne se serait pas vu désigner un représentant légal. Il y voit une violation des art. 21 et 52 EIMP. L'OFJ retient pour sa part que s'il a certes été informé le 24 mai 2019 par les autorités genevoises que Me B. entendait intervenir comme avocat d'office pour le recourant, ce n'est que le 5 juin 2019 soit après le délai imparti au recourant pour formuler des observations sur la demande d'extradition qu'il a reçu une communication écrite en ce sens de l'avocat sans toutefois qu'une procuration en bonne et due forme ou des observations ne lui eussent été transmises. Le 11 juin 2019, il a donc rendu sa décision sur la base du dossier.
2.1 A teneur de l'art. 21 al. 1 EIMP, «la personne poursuivie peut se faire assister d'un mandataire. Si elle ne peut ou ne veut y pourvoir et que la sauvegarde de ses intérêts l'exige, un mandataire d'office lui est désigné». Le droit d'être assisté d'un mandataire est invocable dans toutes les procédures, y compris la détention extraditionnelle, et à tous les stades de celle-ci. La désignation d'un mandataire d'office dépend essentiellement de la difficulté des questions soulevées en fait et en droit dans le cadre de la procédure d'extradition en cause et dont la solution exige, pour assurer une défense efficace des droits de la personne poursuivie, le concours d'un avocat. L'art. 21 al. 1 EIMP confère une grande marge d'appréciation à l'autorité, laquelle doit, en contrepartie, décider rapidement, tout en pesant et motivant soigneusement sa décision. L'assistance judiciaire doit être accordée généreusement car la personne détenue en vue de son extradition n'est généralement pas en mesure de faire seule usage des moyens et facilités nécessaires à une défense efficace (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n. 475 et références citées).
2.2 Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1; 132 I 249 consid. 5 p. 253; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183 s.; 128 II 139 consid. 2a). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Ce principe commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte suffisamment tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF 125 I 166 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 2C_328/2014 du 8 mai 2014 consid. 4.1; 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 6.1).
2.3 En l'espèce, lors de son audition du 15 mai 2019, l'attention du recourant a été expressément attirée sur le fait qu'il avait le droit de se faire assister d'un représentant légal. Il a déclaré en avoir pris connaissance et souhaiter faire usage de ce droit. L'OFJ en a été informé le jour même par courriel des autorités genevoises. Le lendemain, cet office a chargé les autorités genevoises d'aider l'extradable à se choisir un avocat. Le 24 mai 2019, les autorités genevoises ont averti l'OFJ que l'avocat qu'elles avaient contacté était Me B. Ce dernier s'est vu indiquer le 27 mai 2019 qu'il devait prendre contact avec l'OFJ. Les autorités genevoises ont délivré une autorisation de visite à Me B. le 28 mai 2019, lequel a vu le recourant le lendemain. Me B. a tenté par deux fois d'atteindre téléphoniquement la collaboratrice de l'OFJ; en vain. Il lui a laissé des messages lui demandant de le rappeler, ce qui n'a pas été fait. Dans un courriel du 5 juin 2019, Me B. a indiqué à cette dernière qu'il était disposé à prendre ce mandat et demandait à être nommé d'office pour la défense des intérêts du recourant. Le 11 juin 2019, l'OFJ a rendu la décision d'extradition querellée considérant que le recourant n'avait pas de représentant légal constitué pour la défense de ses intérêts dans la mesure où à cette date il n'avait reçu de la part de Me B. ni procuration, ni observation, ni demande de prolongation de délai pour s'exprimer sur la demande d'extradition.
2.4 Ce faisant, l'OFJ a violé l'art. 21 al. 1 EIMP. En effet, il savait pertinemment que le recourant avait explicitement demandé à pouvoir avoir un avocat et a de ce fait lui-même chargé les autorités genevoises de lui en trouver un. Le 24 mai 2019, celles-ci l'ont dûment informé du nom du Conseil contacté. Si ce dernier n'a pas envoyé de procuration en bonne et due forme à l'OFJ, il n'en demeure pas moins que le 5 juin 2019 il lui a indubitablement fait part, par écrit, de sa volonté de prendre le mandat et a demandé expressément à être désigné comme avocat d'office. L'OFJ ne pouvait l'ignorer même si le délai de 14 jours pour fournir des observations sur la demande d'extradition était écoulé. L'autorité n'a pas non plus demandé de la part de l'avocat qui s'est manifesté auprès d'elle une procuration en l'avisant des conséquences s'il ne donnait pas suite à cette invitation. De surcroît, l'OFJ était le seul à pouvoir désigner Me B. avocat d'office dans cette affaire. Face à une telle demande, l'OFJ ne pouvait donc rester inactif et ne pouvait en aucun cas retenir que Me B. n'avait aucune existence dans la procédure. Cela se justifiait d'autant moins que le recourant risque une peine de deux ans de privation de liberté ce qui légitimait pleinement le fait que le recourant bénéficie des conseils d'un avocat.
2.5 Toutefois, la violation du droit à l'assistance d'un mandataire d'office dans la procédure d'exécution est réparable dans la procédure de recours (ZIMMERMANN, op. cit., n. 475 et références citées).
En l'espèce, c'est certes dans le recours que le mandataire du recourant a pu faire valoir ses arguments pour la première fois. Dans le cadre de la procédure de recours, il s'est cependant vu accorder le droit de répliquer suite à la réponse de l'OFJ. Ce faisant il a eu la possibilité de se déterminer sur l'ensemble des faits décisifs (ZIMMERMANN, ibidem). A ce titre, il faut admettre que la violation réalisée a été dûment guérie.
3. Dans un second grief, le recourant fait valoir que seule l'Italie était compétente en l'espèce pour révoquer la condition suspensive afférente à sa peine conditionnelle et ainsi en ordonner l'exécution. En conséquence, selon lui, la France, État requérant, a vu s'éteindre son droit d'exécuter la condamnation. Le recourant invoque à ce titre l'application de la Convention européenne pour la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition entrée en vigueur le 22 août 1975 (ci-après: CESPC). L'OFJ retient pour sa part qu'il était saisi d'une demande formelle d'extradition remplissant les conditions légales y relatives et n'avait donc pas à examiner la compétence procédurale de l'autorité requérante. Il constate également que les autorités italiennes ont informé leurs homologues françaises que le recourant s'était soustrait à ses obligations ce qui démontre que les autorités françaises avaient conservé leurs compétences et pouvaient dès lors valablement demander l'extradition.
3.1 Selon l'art. 32 EIMP «tout étranger peut être remis aux fins de poursuite pénale ou d'exécution d'une sanction privative de liberté à l'Etat qui a le droit de connaître de l'infraction et qui demande l'extradition ou qui accepte, à la demande de la Suisse, une délégation de poursuite pénale ou d'exécution». D'après la jurisprudence, l'interprétation du droit de l'Etat requérant est avant tout de la compétence de ses autorités. Si l'autorité suisse doit s'assurer de la compétence répressive de l'Etat requérant, elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requérante tant du point de vue matériel que procédural. Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste faisant apparaître la demande comme abusive que l'entraide peut être refusée (ATF 142 IV 250 consid. 6.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.165/2004 du 27 juillet 2004 consid. 2.1). L'entraide judiciaire ne peut donc être refusée que lorsque l'Etat requérant n'est manifestement pas compétent, c'est-à-dire que ses autorités judiciaires ont reconnu leur compétence de manière arbitraire (ATF 142 IV 250 consid. 6.2 et réf. citées).
3.2 Le juge de l'entraide judiciaire est lié par l'état de faits tel qu'il est exposé dans la demande, pour autant que celle-ci ne puisse pas être immédiatement rejetée en raison d'erreurs manifestes, de lacunes ou de contradictions (ATF 142 IV 250 consid. 6.3 et réf. citées; FIOLKA, Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, n. 9 ad art. 32 EIMP).
En l'occurrence, la demande d'extradition était accompagnée des pièces requises au sens de l'art. 12 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1) et la présentation des faits n'apparaissait pas contenir de faute, de lacune ou de contradiction manifestes. Dès lors, le grief du recourant est écarté.
3.3
3.3.1 A toutes fins utiles, on relèvera qu'à teneur de l'art. 1 de la CESPC invoqué par le recourant «[l]es Parties contractantes s'engagent à se prêter, conformément aux dispositions suivantes, l'aide mutuelle nécessaire au reclassement social des délinquants []. Cette aide consiste en une surveillance des délinquants qui s'effectue, d'une part, par les mesures propres à faciliter leur amendement et leur réadaptation à la vie sociale et, d'autre part, par le contrôle de leur conduite en vue de permettre, s'il y a lieu, soit le prononcé de la sanction, soit sa mise à exécution (paragraphe 1). Les Parties contractantes mettront à exécution, conformément aux dispositions suivantes, la peine ou la mesure de sûreté privatives de liberté prononcées contre le délinquant et dont l'application avait été suspendue (paragraphe 2)».
3.3.2 Dans ce contexte, les Etats peuvent prévoir la surveillance (Titre II), la délégation de l'exécution des condamnations (Titre III) mais également le dessaisissement en faveur de l'Etat requis (Titre IV).
En cas de dessaisissement, conformément à ce que prévoit l'art. 25 CESPC, l'Etat requérant doit formuler à l'Etat requis une demande expresse en ce sens. Ainsi, contrairement à ce que soutient le recourant, l'Etat requis, ne peut, même par acte concluant, s'arroger la compétence pour l'exécution des condamnations. Or, dans le présent dossier, il n'existe nulle trace d'une telle demande de dessaisissement de la France à l'Italie. Dès lors, en dépit de ce que prétend le recourant, rien ne permet de conclure que la France s'est formellement dessaisie en faveur de l'Italie. La décision rendue le 2 janvier 2018 par les autorités italiennes imposant différentes mesures au recourant en l'avertissant qu'en cas de violation d'une de ces dernières, la mesure de liberté surveillée pourrait être transformée en une mesure de sûreté privative de liberté, ne peut en aucun cas y être assimilée. De surcroît, il est patent que lorsque les autorités italiennes ont réalisé que le recourant s'était soustrait à l'exécution des mesures ordonnées, elles en ont directement et dûment informé la France ce qui démontre qu'à leurs yeux, cette dernière avait conservé toute sa compétence. C'était donc bien ce dernier Etat qui était légitimé à requérir l'extradition du recourant.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 21 Disposizioni comuni - 1 La persona perseguita può designare un patrocinatore. Se vi prescinde o non è in grado di farlo e la tutela dei suoi interessi lo richiede, le è nominato un patrocinatore d'ufficio.
¹	La persona perseguita può designare un patrocinatore. Se vi prescinde o non è in grado di farlo e la tutela dei suoi interessi lo richiede, le è nominato un patrocinatore d'ufficio.
²	Se la tutela dei loro interessi lo richiede, altre persone toccate da una misura d'assistenza o presenti alle indagini in qualità di parte lesa possono, all'atto dell'esecuzione dell'operazione d'assistenza, farsi assistere da un patrocinatore e, in quanto lo scopo dell'inchiesta non ne sia pregiudicato, farsi rappresentare da lui.
³	Le persone contro cui è diretto il procedimento penale all'estero possono impugnare decisioni soltanto se una misura d'assistenza giudiziaria le tocca personalmente e direttamente e se hanno un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.64
⁴	Il ricorso contro una decisione pronunciata in applicazione della presente legge non ha effetto sospensivo. Fa eccezione il ricorso:
^a	contro una decisione che autorizza l'estradizione;
^b	contro una decisione che autorizza la comunicazione di informazioni concernenti la sfera segreta o la consegna di oggetti o beni all'estero.65

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 5 Stato di diritto - 1 Il diritto è fondamento e limite dell'attività dello Stato.
¹	Il diritto è fondamento e limite dell'attività dello Stato.
²	L'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse ed essere proporzionata allo scopo.
³	Organi dello Stato, autorità e privati agiscono secondo il principio della buona fede.
⁴	La Confederazione e i Cantoni rispettano il diritto internazionale.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 5 Stato di diritto - 1 Il diritto è fondamento e limite dell'attività dello Stato.
¹	Il diritto è fondamento e limite dell'attività dello Stato.
²	L'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse ed essere proporzionata allo scopo.
³	Organi dello Stato, autorità e privati agiscono secondo il principio della buona fede.
⁴	La Confederazione e i Cantoni rispettano il diritto internazionale.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 21 Disposizioni comuni - 1 La persona perseguita può designare un patrocinatore. Se vi prescinde o non è in grado di farlo e la tutela dei suoi interessi lo richiede, le è nominato un patrocinatore d'ufficio.
¹	La persona perseguita può designare un patrocinatore. Se vi prescinde o non è in grado di farlo e la tutela dei suoi interessi lo richiede, le è nominato un patrocinatore d'ufficio.
²	Se la tutela dei loro interessi lo richiede, altre persone toccate da una misura d'assistenza o presenti alle indagini in qualità di parte lesa possono, all'atto dell'esecuzione dell'operazione d'assistenza, farsi assistere da un patrocinatore e, in quanto lo scopo dell'inchiesta non ne sia pregiudicato, farsi rappresentare da lui.
³	Le persone contro cui è diretto il procedimento penale all'estero possono impugnare decisioni soltanto se una misura d'assistenza giudiziaria le tocca personalmente e direttamente e se hanno un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.64
⁴	Il ricorso contro una decisione pronunciata in applicazione della presente legge non ha effetto sospensivo. Fa eccezione il ricorso:
^a	contro una decisione che autorizza l'estradizione;
^b	contro una decisione che autorizza la comunicazione di informazioni concernenti la sfera segreta o la consegna di oggetti o beni all'estero.65

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 52 Diritto d'essere sentiti - 1 La domanda e i documenti a sostegno sono presentati alla persona perseguita e al suo patrocinatore. Al momento della notificazione dell'ordine di arresto in vista d'estradizione, l'autorità cantonale accerta se la persona perseguita è identica a quella designata nella domanda. La informa sulle condizioni dell'estradizione e dell'estradizione semplificata, avvertendola del suo diritto di interporre ricorso e dei suoi diritti di designare un patrocinatore di sua scelta o di farsi patrocinare d'ufficio.99
¹	La domanda e i documenti a sostegno sono presentati alla persona perseguita e al suo patrocinatore. Al momento della notificazione dell'ordine di arresto in vista d'estradizione, l'autorità cantonale accerta se la persona perseguita è identica a quella designata nella domanda. La informa sulle condizioni dell'estradizione e dell'estradizione semplificata, avvertendola del suo diritto di interporre ricorso e dei suoi diritti di designare un patrocinatore di sua scelta o di farsi patrocinare d'ufficio.99
²	La persona perseguita è brevemente interrogata sulle sue condizioni personali, segnatamente sulla cittadinanza e sui rapporti con lo Stato richiedente, e su eventuali obiezioni contro l'ordine di arresto o l'estradizione. Il patrocinatore può partecipare a questa audizione.
³	Se l'estradato dev'essere perseguito per altri reati o riestradato a uno Stato terzo, l'UFG fa in modo che l'audizione di cui al capoverso 2 sia fatta e verbalizzata da un'autorità giudiziaria dello Stato richiedente.

IR 0.353.1 Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 CEEstr Art. 12 Domanda e atti a sostegno - 1.9 La domanda sarà espressa per iscritto e presentata per via diplomatica. Un'altra via potrà essere convenuta mediante accordo diretto fra due o più Parti.10
²	A sostegno della domanda sarà prodotto: