TPF 2018 107 - 2018-06-14 - Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 32 BV, Art. 29 FINMAG Der «nemo tenetur»-Grundsatz steht einer Verwertung von... - Verwaltungsstrafrecht; Beweisverwertbarkeit; «nemo tenetur»-Grundsatz

TPF 2018 107, p.107

16. Auszug aus dem Urteil der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft und Eidgenössisches Finanzdepartement gegen A. vom 14. Juni 2018 (SK.2017.22)

Verwaltungsstrafrecht; Beweisverwertbarkeit; «nemo tenetur»-Grundsatz
Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 32 BV, Art. 29 FINMAG

TPF 2018 107, p.108

Der «nemo tenetur»-Grundsatz steht einer Verwertung von mittels Mitwirkungspflichten gemäss Art. 29 FINMAG erlangten Informationen im Strafverfahren nicht entgegen (E. 5.8.2.8).

Droit pénal administratif; exploitabilité de la preuve; principe «nemo tenetur»
Art. 6 ch. 1 CEDH, art. 32 Cst., art. 29 LFINMA
Le principe «nemo tenetur» n'empêche pas l'exploitation dans la procédure pénale d'informations obtenues grâce aux obligations de collaborer prévues à l'art. 29 LFINMA (consid. 5.8.2.8).

Diritto penale amministrativo; utilizzabilità di una prova; principio «nemo tenetur»

Art. 6 n. 1 CEDU, art. 32 Cost., art. 29 LFINMA
Il principio «nemo tenetur» non impedisce l'utilizzo nella procedura penale di informazioni ottenute grazie agli obblighi di collaborazione previsti all'art. 29 LFINMA (consid. 5.8.2.8).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. wurde vorgeworfen, er habe als Geschäftsleitungsmitglied der Bank B. AG gegenüber der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) wissentlich falsche Auskünfte im Zusammenhang mit der Herausgabe von Daten an einen Kreditvermittler erteilt.

Der Einzelrichter sprach A. des mehrfachen Erteilens falscher Auskünfte gemäss Art. 45 Abs. 1 FINMAG schuldig.

Aus den Erwägungen:

5.8.2.8 Der Verteidiger beruft sich auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit («nemo tenetur»-Prinzip). Er beantragt, es seien die vom Beschuldigten erbrachten Beweise nicht verwertbar. Der Beschuldigte sei von der FINMA nicht belehrt worden, dass er die Auskünfte hätte verweigern können.

Nach dem verfahrensrechtlichen Grundsatz, der unter anderem aus Art. 32 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet wird, ist grundsätzlich

TPF 2018 107, p.109

niemand gehalten, sich im Hinblick auf eine strafrechtliche Verantwortlichkeit im Verwaltungsstrafverfahren selbst zu belasten, also aktiv zu seiner eigenen Überführung und Verurteilung beizutragen (nemo tenetur se ipsum accusare; TRUFFER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2011, Art. 29 FINMAG N. 20; BGE 142 IV 207 E. 8). Gemäss Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) besteht aber im Verwaltungsverfahren der FINMA für Beaufsichtigte eine Mitwirkungspflicht. Die Mitwirkungspflicht basiert auf dem Grundgedanken, dass sich die Finanzmarktakteure mit der Übernahme einer bestimmten bewilligungspflichtigen Tätigkeit, welche der Staat aufgrund ihrer besonderen Gefährlichkeit für gewichtige öffentliche Interessen, wie etwa funktionsfähige Finanzmärkte, unter die Aufsicht der FINMA gestellt hat, freiwillig und wissentlich in ein besonderes Rechtsverhältnis zum Staat begeben, von welchem sie auch profitieren. Im Rahmen solcher «Sonderstatusbzw. Sonderrechtsverhältnisse» dürfen Grundrechte stärker eingeschränkt werden als im gewöhnlichen Hoheitsverhältnis zwischen Staat und Bürgern, und zwar in dem Masse, wie es die Natur des finanzmarktaufsichtsrechtlichen Sonderstatusverhältnisses verlangt (MACULA, Mitwirkungspflichten nach Art. 29 FINMAG zulässige Grenze strafprozessualer Selbstbelastungsfreiheit?, recht 2016, S. 30 ff., 44). Mit Blick auf die Finanzmarktaufsicht steht dahinter der Gedanke, dass die FINMA ihre präventiven Aufgaben in Kenntnis aller relevanten Umstände wahrnehmen können muss, um die Gefährlichkeit solcher Tätigkeiten zum Schutz öffentlicher Interessen effizient auf ein vertretbares Minimum zu reduzieren. Das ist naturgemäss ohne Informationen aus erster Hand nicht möglich. Deshalb werden die Mitwirkungspflichten zugunsten der FINMA von Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt (MACULA, a.a.O., S. 44 m.w.H.). Mit der Unterstellung unter das besondere Rechtsverhältnis haben sich die Finanzmarktakteure der entsprechenden Spezialgesetzgebung von Art. 29 FINMAG inklusive ihrer besonderen Auskunftsund Herausgabepflichten unterworfen. Gemäss Bundesgericht kann sich auch eine juristische Person grundsätzlich auf das strafprozessuale Verbot des Selbstbelastungszwangs berufen (BGE 142 IV 207 E. 8.3.3). Der «nemo tenetur»-Grundsatz ist jedoch in dem Sinne restriktiv zu handhaben, dass der aufsichtsrechtliche und strafprozessuale Zugriff auf Unterlagen, welche das beschuldigte Unternehmen aufgrund verwaltungsrechtlicher (insbesondere wie Banken konzessionsrechtlicher) Gesetzesvorschriften erstellen, aufbewahren und dokumentieren muss, nicht unterlaufen werden darf (BGE 142 IV 207 E. 8.3.3, 8.18.3; 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392 f. m.H.). Gerade im Rahmen von Finanzdelikten stehen die

TPF 2018 107, p.110

Strafverfolgungsbehörden regelmässig vor schier unüberwindbaren Beweisschwierigkeiten (WYSS, Marktaufsicht in der Schweiz eine Bestandesaufnahme, SZW 2011, S. 560 ff., 567 und 570; MACULA, a.a.O., S. 44); dies umso mehr, wenn die Informationen aus dem Verwaltungsverfahren einem Beweisverwertungsverbot unterstünden, weshalb ein Beweisverwertungsverbot im Strafprozess hinsichtlich der mittels finanzmarktrechtlicher Mitwirkungspflichten gemäss Art. 29 FINMAG erlangten Informationen die Strafverfolgung in diesen Fällen faktisch verunmöglichen würde (MACULA, a.a.O., S. 44 f.). Art. 29 Abs. 1 FINMAG ist somit Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, dass Erkenntnisse aus Verwaltungsverfahren mit Konnex zum Verwaltungsstrafverfahren in dieses einzubeziehen sind.
Ob die von der FINMA eingereichten Unterlagen im Verwaltungsstrafverfahren verwertet werden dürfen, ist aber insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu entscheiden. Nach der Praxis des EGMR und des Bundesgerichts gilt das Selbstbelastungsprivileg von Art. 6 EMRK als ungeschriebenes Grundrecht nicht «absolut» (BGE 142 IV 207 E. 8.4). Es verstösst gegen das Gebot der praktischen Konkordanz der Verfassungsinteressen, das Anliegen des Schutzes von Verfahrensrechten zu verabsolutieren und das ebenfalls verfassungsrechtliche Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts zu vereiteln. Gerade bei juristischen Personen ist eine differenzierte Abwägung vorzunehmen zwischen ihren grundrechtlich garantierten Verfahrensrechten und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten strafprozessualen Wahrheitserforschung. In jedem Einzelfall ist zu entscheiden, ob mit ungehörigem Zwang auf den Beschuldigten eingewirkt wurde oder nicht. Nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen daher blosse Aufforderungen, in einem Verwaltungsoder Strafverfahren Dokumente einzureichen, die nicht mit einer Strafdrohung wegen Ungehorsams verbunden sind (BGE 142 IV 207 E. 8.3.2). In einem aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren gilt dies insbesondere, wenn für die Editionsadressaten eine verwaltungsgesetzliche Pflicht besteht, entsprechende Dokumente zu erstellen, aufzubewahren und den zuständigen Behörden zur Verfügung zu stellen (BGE 142 IV 207 E. 8.3.2; 140 II 384 E. 3.3.4).
Im Verwaltungsverfahren der FINMA gilt eine solche spezialgesetzliche Mitwirkungspflicht bzw. Auskunftsund Herausgabepflicht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 FINMAG. In dem bereits mehrfach zitierten BGE 142 IV 207 beschränkte sich die FINMA auf die aufsichtsrechtliche Einholung einer Auskunft bei einer Bank nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG. Die

TPF 2018 107, p.111

Aufforderung war nicht strafbewehrt bzw. die FINMA hat für den Fall der Auskunftsverweigerung keine Strafe angedroht (BGE 142 IV 207 E. 8.11). Das Bundesgericht verneinte daher ein absolutes Beweisverwertungsverbot (BGE 142 IV 207 E. 8.18.1). Das Bundesgericht schloss, dass bei strafrechtlich beschuldigten juristischen Personen, insbesondere bei Banken, welche den Gesetzesvorschriften des Geldwäschereigesetzes unterliegen, das Selbstbelastungsprivileg im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK restriktiv anzuwenden ist (BGE 142 IV 207 E. 8.18.3).

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Auskünfte des Beschuldigten und die Akten des Enforcementverfahrens verwertbar sind. Die FINMA als Aufsichtsbehörde verlangte vom Beschuldigten gestützt auf Art. 29 FINMAG die Erteilung von Auskünften und drohte in den Auskunftsersuchen vom 19. November 2013 und 14. Februar 2014 mit keinerlei Zwangsmitteln. Nach dem Gesagten würde aber nur dies zu einer strafprozessualen Unverwertbarkeit der falschen Auskünfte führen (BGE 142 IV 207 E. 8.3.1 f., E. 8.11). Der Beschuldigte hätte sich persönlich durch eine umfassende und den Tatsachen entsprechende Auskunftserteilung gegenüber der FINMA keiner strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt. Aus alledem folgt ein Vorrang der finanzmarktrechtlichen Mitwirkungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG gegenüber der Selbstbelastungsfreiheit. Die Erteilung der mehrfachen falschen Auskünfte ist nicht durch das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung gerechtfertigt. Der Einwand ist daher unbegründet.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 32 Strafverfahren - 1 Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
¹	Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
²	Jede angeklagte Person hat Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
³	Jede verurteilte Person hat das Recht, das Urteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen das Bundesgericht als einzige Instanz urteilt.

SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 29 Auskunfts- und Meldepflicht - 1 Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt.
¹	Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt.
²	Die Beaufsichtigten und die Prüfgesellschaften, die bei ihnen Prüfungen durchführen, müssen der FINMA zudem unverzüglich Vorkommnisse melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind.65

SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 29 Auskunfts- und Meldepflicht - 1 Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt.
¹	Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt.
²	Die Beaufsichtigten und die Prüfgesellschaften, die bei ihnen Prüfungen durchführen, müssen der FINMA zudem unverzüglich Vorkommnisse melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind.65

SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 45 Erteilen falscher Auskünfte - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich der FINMA, einer Prüfgesellschaft, einer Aufsichtsorganisation, einer Selbstregulierungsorganisation, einer oder einem Beauftragten falsche Auskünfte erteilt.105
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich der FINMA, einer Prüfgesellschaft, einer Aufsichtsorganisation, einer Selbstregulierungsorganisation, einer oder einem Beauftragten falsche Auskünfte erteilt.105
²	Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft.
³	...106

BV:	32
EMRK:	6
FINMAG:	29 45