19. Extrait de l'arrêt de la Cour des plaintes dans la cause A. Ltd, B. Ltd, C. Ltd, D. LLC et E. Ltd contre Ministère public du canton de Genève du 22 août 2017 (RR.2017.42, RR.2017.43, RR.2017.44, RR.2017.45, RR.2017.46)
Remise pour restitution; état de fait pertinent; double incrimination
Art. 74a
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SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 74a Herausgabe zur Einziehung oder Rückerstattung - 1 Gegenstände oder Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, können der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80 d) zur Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten herausgegeben werden. |
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| 1 | Gegenstände oder Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, können der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80 d) zur Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten herausgegeben werden. |
| 2 | Gegenstände oder Vermögenswerte nach Absatz 1 umfassen: |
| a | Gegenstände, mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde; |
| b | das Erzeugnis oder den Erlös aus einer strafbaren Handlung, deren Ersatzwert und einen unrechtmässigen Vorteil; |
| c | Geschenke und andere Zuwendungen, die dazu gedient haben oder bestimmt waren, die strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sowie deren Ersatzwert. |
| 3 | Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates. |
| 4 | Gegenstände oder Vermögenswerte können indessen in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn: |
| a | der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und sie ihm zurückzugeben sind; |
| b | eine Behörde Rechte daran geltend macht; |
| c | eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben; oder |
| d | die Gegenstände oder Vermögenswerte für ein in der Schweiz hängiges Strafverfahren benötigt werden oder für die Einziehung in der Schweiz geeignet sind. |
| 5 | Macht ein Berechtigter an den Gegenständen oder Vermögenswerten Ansprüche nach Absatz 4 geltend, so wird deren Freigabe an den ersuchenden Staat bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben. Die streitigen Gegenstände oder Vermögenswerte dürfen dem Berechtigten nur herausgegeben werden, wenn: |
| a | der ersuchende Staat zustimmt; |
| b | im Falle von Absatz 4 Buchstabe b die Behörde zustimmt; oder |
| c | die Berechtigung des Anspruchs von einer schweizerischen Gerichtsbehörde anerkannt wurde. |
| 6 | Für die fiskalischen Pfandrechte gilt Artikel 60. |
| 7 | Nicht nach Absatz 1 ausgehändigt werden Gegenstände und Vermögenswerte, die der Schweiz auf Grund einer Teilungsvereinbarung gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. März 2004123 über die Teilung eingezogener Vermögenswerte zustehen.124 |
TPF 2017 103, p.104
Est seul pertinent pour l'autorité suisse traitant une demande en restitution l'état de fait définitivement retenu dans l'Etat requérant au terme de la procédure pénale menée par celui-ci (consid. 3.4.1).Dans l'examen de la double incrimination, il y a lieu d'analyser les faits à l'aune du droit suisse, et non de comparer «abstraitement» une disposition légale suisse à une de celles appartenant à l'ordre juridique de l'Etat requérant (consid. 3.4.2).
Herausgabe zur Rückerstattung; massgeblicher Sachverhalt; doppelte Strafbarkeit
Art. 74a IRSG
Für die schweizerische Behörde, welche ein Gesuch um Herausgabe zur Rückerstattung behandelt, ist allein der am Ende des im ersuchenden Staat durchgeführten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt massgeblich (E. 3.4.1).
Bei der Prüfung der doppelten Strafbarkeit erfolgt eine Subsumtion des massgeblichen Sachverhalts unter einen Tatbestand des schweizerischen Rechts. Es ist nicht einfach «abstrakt» eine schweizerische Gesetzesbestimmung mit einer Norm aus der Rechtsordnung des ersuchenden Staates zu vergleichen (E. 3.4.2).
Consegna a scopo di restituzione; fattispecie determinante; doppia punibilità
Art. 74a
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SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 74a Herausgabe zur Einziehung oder Rückerstattung - 1 Gegenstände oder Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, können der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80 d) zur Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten herausgegeben werden. |
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| 1 | Gegenstände oder Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, können der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80 d) zur Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten herausgegeben werden. |
| 2 | Gegenstände oder Vermögenswerte nach Absatz 1 umfassen: |
| a | Gegenstände, mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde; |
| b | das Erzeugnis oder den Erlös aus einer strafbaren Handlung, deren Ersatzwert und einen unrechtmässigen Vorteil; |
| c | Geschenke und andere Zuwendungen, die dazu gedient haben oder bestimmt waren, die strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sowie deren Ersatzwert. |
| 3 | Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates. |
| 4 | Gegenstände oder Vermögenswerte können indessen in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn: |
| a | der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und sie ihm zurückzugeben sind; |
| b | eine Behörde Rechte daran geltend macht; |
| c | eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben; oder |
| d | die Gegenstände oder Vermögenswerte für ein in der Schweiz hängiges Strafverfahren benötigt werden oder für die Einziehung in der Schweiz geeignet sind. |
| 5 | Macht ein Berechtigter an den Gegenständen oder Vermögenswerten Ansprüche nach Absatz 4 geltend, so wird deren Freigabe an den ersuchenden Staat bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben. Die streitigen Gegenstände oder Vermögenswerte dürfen dem Berechtigten nur herausgegeben werden, wenn: |
| a | der ersuchende Staat zustimmt; |
| b | im Falle von Absatz 4 Buchstabe b die Behörde zustimmt; oder |
| c | die Berechtigung des Anspruchs von einer schweizerischen Gerichtsbehörde anerkannt wurde. |
| 6 | Für die fiskalischen Pfandrechte gilt Artikel 60. |
| 7 | Nicht nach Absatz 1 ausgehändigt werden Gegenstände und Vermögenswerte, die der Schweiz auf Grund einer Teilungsvereinbarung gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. März 2004123 über die Teilung eingezogener Vermögenswerte zustehen.124 |
Di rilievo, per l'autorità elvetica che tratta una domanda di restituzione, è unicamente la fattispecie accertata definitivamente nello Stato richiedente al termine della procedura penale da quest'ultimo condotta (consid. 3.4.1).
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità si impone di analizzare i fatti alla luce del diritto svizzero, non di confrontare «astrattamente» una disposizione legale svizzera con una disposizione dell'ordine giuridico dello Stato richiedente (consid. 3.4.2).
Résumé des faits:
Le 17 février 2010, les autorités norvégiennes ont requis la coopération des autorités suisses dans le cadre d'une enquête diligentée du chef d'abus de confiance aggravé au sens des art. 275 et 276 du Code pénal norvégien (CPNor.). L'autorité requérante s'intéressait en particulier au dénommé F. et aux sociétés G. AS et B. Ltd. Dans le cadre de ses investigations, le parquet norvégien a mis à jour le fait que F., soupçonné d'avoir détourné des fonds au préjudice de G. AS, serait l'ayant droit économique de nombreux
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comptes ouverts auprès d'établissements de la place helvétique. L'autorité requérante a produit un jugement définitif et exécutoire norvégien du 9 décembre 2011 reconnaissant F. coupable d'abus de confiance aggravé au sens des art. 275
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 275 - Wer eine Handlung vornimmt, die darauf gerichtet ist, die verfassungsmässige Ordnung der Eidgenossenschaft383 oder der Kantone384 rechtswidrig zu stören oder zu ändern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 276 - 1. Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert, |
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| 1 | Wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert, |
| 2 | Geht die Aufforderung auf Meuterei oder auf Vorbereitung einer Meuterei, oder wird zur Meuterei oder zur Vorbereitung einer Meuterei verleitet, so ist die Strafe Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. |
La Cour des plaintes a joint les recours des sociétés précitées, qu'elle a admis; elle a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au MP-GE pour nouvelle décision.
Extrait des considérants:
3.4 [Considérer, comme l'a fait le MP-GE, que les faits retenus pour entrer en matière, en mars 2010, sur la demande d'entraide norvégienne relevaient en droit suisse de la gestion déloyale au motif que les éléments constitutifs de l'art. 158
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 275 - Wer eine Handlung vornimmt, die darauf gerichtet ist, die verfassungsmässige Ordnung der Eidgenossenschaft383 oder der Kantone384 rechtswidrig zu stören oder zu ändern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3.4.1 Il se fonde d'abord sur un état de fait ressortant d'une demande d'entraide antérieure au jugement confiscatoire norvégien. Selon l'autorité d'exécution, les faits déterminants seraient ceux retenus dans l'ordonnance d'entrée en matière du 24 mars 2010 rendue en lien avec la demande norvégienne du 17 février 2010, soit les suivants:
«F. est suspecté d'avoir, en sa qualité d'administrateur de la société G. AS détenue à raison de 30 % par F. et à raison de 70 % par I. SA en Suisse fait en sorte que celle-ci transfère, entre 1996 et 2009, un montant d'au moins NOK 221.8 millions aux sociétés B. LTD (...) et C. LTD (...), sociétés qu'il contrôlait, sur la base de factures fictives et, dès lors, sans que G. AS ne reçoive aucune contrepartie en échange de ces paiements».
Or si la demande initiale du 17 février 2010 porte certes sur le complexe de faits ayant finalement conduit au jugement confiscatoire de décembre
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2011, seul celui-ci constitue le fondement de la demande en restitution des avoirs bloqués en Suisse. C'est donc à l'aune des faits définitivement retenus au terme de la procédure pénale dans l'Etat requérant que l'autorité helvétique doit et aurait dû traiter la demande en restitution. Dès lors que la décision entreprise ne consacre pas une seule ligne à l'examen des faits figurant dans le jugement confiscatoire, pas même par renvoi, force est de retenir que la question de la double incrimination ne peut, pour cette raison déjà, avoir été traitée dans le respect des règles applicables.
Pareil constat est confirmé par le fait que si la demande d'entraide initiale et l'ordonnance d'entrée en matière du 24 mars 2010 retiennent, sans autre précision, que G. AS était «détenue à raison de 30 % par F. et à raison de 70 % par I. SA en Suisse», le jugement confiscatoire répète pour sa part à l'envi que F. était à tout le moins jusqu'au 31 décembre 2008 le seul et unique ayant droit économique de I. SA, avec pour conséquence qu'il était le seul et unique ayant droit économique de G. AS (v. infra consid. 3.4.2). Or ce point est essentiel au moment d'examiner la double incrimination sous l'angle de l'art. 158
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
3.4.2 Le MP-GE procède ensuite de la prémisse erronée selon laquelle il suffirait de comparer littéralement les éléments constitutifs de l'infraction retenue dans l'Etat requérant avec ceux d'une infraction réprimée en Suisse. Si, dans le domaine de l'entraide internationale, le principe de la double incrimination s'applique certes de manière abstraite (v. ATF 136 IV 179 consid. 2), cela signifie uniquement que les faits tels que présentés par l'autorité requérante devraient être punissables si le droit pénal suisse leur était applicable. Il s'agit donc de procéder à un examen des faits à l'aune du droit suisse, et non de comparer «abstraitement» deux dispositions légales, l'une étrangère, l'autre suisse.
En l'espèce, la décision entreprise se fonde sur l'art. 158
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
TPF 2017 103, p.107
(ATF 141 IV 104 consid. 3.2 et les réf. cit.; v. également l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_326/2012 du 14 janvier 2013 consid. 2.5.5). Est dès lors déterminante, dans le cas d'espèce, la question de savoir si F. a porté atteinte à la fortune de sa société dans une mesure telle qu'elle n'équivalait plus au capital-social et aux réserves légales, respectivement à l'équivalent prévu par le droit applicable à la société concernée (v. ATF 141 IV 104 précité). En d'autres termes, l'autorité d'exécution devait, dans son examen, déterminer dans quelle mesure le comportement reproché à F. dans le jugement confiscatoire norvégien soit le «détournement» des montants finalement parvenus sur les comptes en Suisse l'a véritablement été au préjudice de la société G. AS, et ce aux conditions arrêtées par la jurisprudence susmentionnée.
TPF 2017 103, p.108