TPF 2015 104
20. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause Ministère public du canton de Genève contre Office fédéral de la police (FEDPOL) du 6 octobre 2015 (BB.2015.17)
Entraide judiciaire nationale. Recherches familiales. Comparaison de profils ADN dans une banque de données.
Art. 43 al. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 363 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz) - DNA-Profil-Gesetz DNA-Profil-Gesetz Art. 1 Gegenstand und Zweck - Dieses Gesetz regelt: |
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a | für die Verwendung im Strafverfahren: |
a1 | die Erstellung des DNA-Profils aus Proben von Personen oder aus tatrelevantem biologischem Material (Spur), |
a2 | den Suchlauf nach Verwandtschaftsbezug, |
a3 | die Phänotypisierung; |
b | die Identifizierung von unbekannten, vermissten oder toten Personen ausserhalb von Strafverfahren mit Hilfe des Vergleichs von DNA-Profilen; |
c | die Identifizierung von toten Personen ausserhalb von Strafverfahren mit Hilfe der Phänotypisierung; |
d | die Bearbeitung von DNA-Profilen in einem Informationssystem des Bundes. |
SR 363 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz) - DNA-Profil-Gesetz DNA-Profil-Gesetz Art. 2 DNA-Profil und Verwendungszweck - 1 Das DNA-Profil ist die für ein Individuum spezifische Buchstaben-Zahlen-Kombination, die mit Hilfe molekularbiologischer Techniken aus der Erbsubstanz DNA zwecks Identifizierung von Personen erstellt wird.5 |
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1 | Das DNA-Profil ist die für ein Individuum spezifische Buchstaben-Zahlen-Kombination, die mit Hilfe molekularbiologischer Techniken aus der Erbsubstanz DNA zwecks Identifizierung von Personen erstellt wird.5 |
2 | Bei der DNA-Analyse darf weder nach dem Gesundheitszustand noch nach anderen persönlichen Eigenschaften mit Ausnahme des Geschlechtes der betroffenen Person geforscht werden. |
3 | Das DNA-Profil und das zugrundeliegende Analysematerial dürfen zu keinen anderen als den im Strafprozessrecht vorgesehenen Zwecken sowie für die Identifizierung ausserhalb von Strafverfahren verwendet werden.6 |
Le refus de FEDPOL de procéder à une recherche familiale dans une banque de données ADN, requise par une autorité pénale cantonale, relève de l'entraide judiciaire nationale. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est dès lors compétente pour régler le différend (consid. 1.31.5). La loi ne confère pas expressément la possibilité à l'autorité pénale de comparer les profils ADN à l'intérieur d'une banque de données ADN, dans le but de trouver des profils ADN proches (low stringency) de celui de l'auteur présumé d'une infraction. Cette lacune législative ne doit pas être interprétée comme un silence qualifié du législateur, qui interdirait la mise en oeuvre de cette mesure de contrainte. Les recherches de ce genre sont donc admises (consid. 2.4).
Nationale Rechtshilfe. Familienforschung. Vergleich von DNA-Profilen in einer Datenbank.
Art. 43 Abs. 4 StPO, Art. 1, 2 Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz
Die Weigerung der FEDPOL, in einer DNA-Profil-Datenbank die von einer kantonalen Strafbehörde verlangte Familienforschung durchzuführen, fällt in den Bereich der nationalen Rechtshilfe. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts ist zum Entscheid eines solchen Konflikts zuständig (E. 1.31.5). Das Gesetz erlaubt es den Strafbehörden nicht ausdrücklich, DNAProfile in einer DNA-Profil-Datenbank zu vergleichen, um DNA-Profile nahe bei demjenigen eines mutmasslichen Straftäters zu finden (low stringency). Diese Gesetzeslücke ist nicht als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu
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interpretieren, welche die Durchführung einer solchen Zwangsmassnahme verbieten würde. Derartige Nachforschungen sind daher zulässig (E. 2.4).
Assistenza giudiziaria nazionale. Ricerche famigliari. Confronto dei profili del DNA in una banca dati.
Art. 43 cpv. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
Il rifiuto da parte della FEDPOL di procedere ad una ricerca famigliare in una banca dati del DNA su richiesta di un'autorità penale cantonale rientra nell'ambito dell'assistenza giudiziaria nazionale, per cui la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale è competente a decidere in merito (consid. 1.31.5). La legge non attribuisce esplicitamente all'autorità penale la possibilità di comparare i profili del DNA all'interno di un'apposita banca dati, allo scopo di trovare profili di DNA vicini (low stringency) a quelli del presunto autore di un reato. Questa lacuna legislativa non deve essere interpretata come un silenzio qualificato del legislatore e quindi come un divieto di questo genere di misura coercitiva. Le ricerche di questo tipo sono pertanto ammissibili (consid. 2.4).
Résumé des faits:
Le Ministère public de la République et canton de Genève (MP-GE) mène depuis 1988 une procédure pénale pour assassinat. L'enquête a permis, à partir d'une trace de liquide séminal, d'isoler le profil ADN d'un homme inconnu, potentiellement auteur du crime susdit; en revanche, ni les recherches dans les banques de données suisses et étrangères, ni les autres mesures d'investigation n'ont permis, à ce jour, de mettre un nom sur ledit profil ADN. Le 12 juin 2014, le MP-GE a demandé au Service de coordination en matière de profils ADN (Service de coordination) de procéder à une recherche familiale dans ladite procédure pénale. Le 19 juin 2014, le Service de coordination a refusé de s'exécuter. Le 7 janvier 2015, le MP-GE a demandé à l'Office fédéral de la police (FEDPOL) d'ordonner au Service de coordination de procéder à ladite recherche familiale. Le 7 février 2015, FEDPOL a refusé de donner droit à la demande du MP-GE. Le 19 février 2015, le MP-GE a saisi le Tribunal pénal fédéral d'une demande de règlement de différend, le priant en substance d'ordonner à FEDPOL, respectivement au Service de coordination, de procéder à ladite recherche familiale.
La Cour des plaintes a tranché le différend en faveur du MP-GE, invitant FEDPOL à procéder dans le sens de la mesure requise. Extrait des considérants:
TPF 2015 104, p.106
1.3 Aux termes de l'art. 48 al. 2
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 48 Konflikte - 1 Über Konflikte über die Rechtshilfe zwischen Behörden des gleichen Kantons entscheidet die Beschwerdeinstanz dieses Kantons endgültig. |
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1 | Über Konflikte über die Rechtshilfe zwischen Behörden des gleichen Kantons entscheidet die Beschwerdeinstanz dieses Kantons endgültig. |
2 | Über Konflikte zwischen Behörden des Bundes und der Kantone sowie zwischen Behörden verschiedener Kantone entscheidet das Bundesstrafgericht. |
1.4 Par entraide judiciaire, on entend toute mesure requise par une autorité en vertu de la compétence qu'elle exerce dans le cadre d'une procédure pénale pendante (art. 43 al. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 55 - 1 Ist ein Kanton mit einem Fall von internationaler Rechtshilfe befasst, so ist die Staatsanwaltschaft zuständig. |
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1 | Ist ein Kanton mit einem Fall von internationaler Rechtshilfe befasst, so ist die Staatsanwaltschaft zuständig. |
2 | Die Gerichte können während des Hauptverfahrens selbst Rechtshilfegesuche stellen. |
3 | Die Befugnisse der Strafvollzugsbehörden bleiben vorbehalten. |
4 | Weist das Bundesrecht Aufgaben der Rechtshilfe einer richterlichen Behörde zu, so ist die Beschwerdeinstanz zuständig. |
5 | Führt der Kanton, der mit einem ausländischen Rechtshilfeersuchen befasst ist, Verfahrenshandlungen in anderen Kantonen durch, so sind dafür die Bestimmungen über die nationale Rechtshilfe anwendbar. |
6 | Die Kantone regeln das weitere Verfahren. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 53 Inanspruchnahme der Polizei - Benötigt die ersuchende Behörde für die Durchführung einer Verfahrenshandlung die Unterstützung der Polizei, so richtet sie ein entsprechendes Gesuch an die Staatsanwaltschaft des ersuchten Kantons; diese erteilt der örtlichen Polizei die nötigen Aufträge. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 43 Geltungsbereich und Begriff - 1 Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
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1 | Die Bestimmungen dieses Kapitels regeln die Rechtshilfe in Strafsachen von Behörden des Bundes und der Kantone zugunsten der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte des Bundes und der Kantone. |
2 | Für die Polizei gelten sie insoweit, als diese nach Weisungen der Staatsanwaltschaften, Übertretungsstrafbehörden und Gerichte tätig ist. |
3 | Die direkte Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden von Bund und Kantonen sowie von Kantonen unter sich ist zulässig, falls sie nicht Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder das Gericht entscheiden kann. |
4 | Als Rechtshilfe gilt jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren ersucht. |
TPF 2015 104, p.107
ADN, est, au sens du CPP, une mesure de contrainte, soit un acte de procédure qui appartient aux autorités de poursuite pénale (art. 196 ss
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 196 Begriff - Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen: |
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a | Beweise zu sichern; |
b | die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen; |
c | die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 255 Voraussetzungen im Allgemeinen - 1 Zur Aufklärung des Verbrechens oder Vergehens, das Gegenstand des Verfahrens bildet, kann eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden von:128 |
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1 | Zur Aufklärung des Verbrechens oder Vergehens, das Gegenstand des Verfahrens bildet, kann eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden von:128 |
a | der beschuldigten Person; |
b | anderen Personen, insbesondere Opfern oder Tatortberechtigten, soweit es notwendig ist, um von ihnen stammendes biologisches Material von jenem der beschuldigten Person zu unterscheiden; |
c | toten Personen; |
d | tatrelevantem biologischem Material. |
1bis | Von der beschuldigten Person kann auch eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, sie könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begangen haben.129 |
2 | Die Polizei kann anordnen: |
a | die nicht invasive Probenahme bei Personen; |
b | die Erstellung eines DNA-Profils von tatrelevantem biologischem Material. |
3 | Kann aus tatrelevantem biologischem Material lediglich das Y-DNA-Profil erstellt werden, so kann die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Verbrechens dessen Abgleich im Informationssystem nach Artikel 10 des DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni 2003130 anordnen.131 |
2.1 La mesure demandée par le MP-GE a pour but, partant du profil ADN complet de l'auteur présumé d'identifier des profils proches qui pourraient correspondre à des liens de parenté proches (frère-frère, soeur-frère, oncleneveu, tante-neveu), ainsi que de rechercher des liens de parenté «parentenfant» (mode low stringency). FEDPOL fonde son refus non sur des motifs techniques mais sur l'absence de base légale qui fonderait ladite mesure, respectivement la présence d'un silence qualifié du législateur qui réserverait la recherche familiale aux cas visés par l'art. 1 al. 1 let. c
IR 0.747.208 Europäisches Übereinkommen vom 26. Mai 2000 über die internationale Beförderung von gefährlichen Gütern auf Binnenwasserstrassen (ADN) (mit V) ADN Art. 1 Geltungsbereich - (1) Dieses Übereinkommen findet Anwendung auf die internationale Beförderung von gefährlichen Gütern mit Schiffen auf Binnenwasserstrassen. |
2.2 Le Message du 8 novembre 2000 relatif à la loi fédérale sur l'utilisation de profils d'ADN dans le cadre d'une procédure pénale et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues (FF 2001 p. 19 ss; ci-après: Message ADN), outre qu'il résume les bases scientifiques et techniques de l'usage des profils ADN dans le cadre de la loi (Message ADN, FF 2001 p. 25 à 28, § 2.1.1 - 2.1.2; voir également VUILLE/HICKS/KUHN, Les recherches familiales basées sur les profils d'ADN [ou recherches en parentèle] en droit suisse, RPS 131/2013, p. 141 ss), indique les choix faits par le Conseil fédéral et adoptés par le législateur. Premièrement, le législateur a voulu qu'en procédure pénale, lorsqu'il s'agit d'établir la preuve, l'analyse de l'ADN ne soit pas soumise à restriction (Message ADN, FF 2001 p. 29, § 2.1.4 par. 2) et que le recours à l'analyse de l'ADN soit le plus large possible afin d'éclaircir un grand nombre de délits (Message ADN, FF 2001 p. 29, § 2.1.4 par. 6). Au sujet de l'art. 1
IR 0.747.208 Europäisches Übereinkommen vom 26. Mai 2000 über die internationale Beförderung von gefährlichen Gütern auf Binnenwasserstrassen (ADN) (mit V) ADN Art. 1 Geltungsbereich - (1) Dieses Übereinkommen findet Anwendung auf die internationale Beförderung von gefährlichen Gütern mit Schiffen auf Binnenwasserstrassen. |
TPF 2015 104, p.108
1 let. b; Message ADN, FF 2001 p. 32 à 34, § 2.2.1.1 et 2.2.1.2). Concernant l'art. 2 al. 3
SR 363 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz) - DNA-Profil-Gesetz DNA-Profil-Gesetz Art. 2 DNA-Profil und Verwendungszweck - 1 Das DNA-Profil ist die für ein Individuum spezifische Buchstaben-Zahlen-Kombination, die mit Hilfe molekularbiologischer Techniken aus der Erbsubstanz DNA zwecks Identifizierung von Personen erstellt wird.5 |
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1 | Das DNA-Profil ist die für ein Individuum spezifische Buchstaben-Zahlen-Kombination, die mit Hilfe molekularbiologischer Techniken aus der Erbsubstanz DNA zwecks Identifizierung von Personen erstellt wird.5 |
2 | Bei der DNA-Analyse darf weder nach dem Gesundheitszustand noch nach anderen persönlichen Eigenschaften mit Ausnahme des Geschlechtes der betroffenen Person geforscht werden. |
3 | Das DNA-Profil und das zugrundeliegende Analysematerial dürfen zu keinen anderen als den im Strafprozessrecht vorgesehenen Zwecken sowie für die Identifizierung ausserhalb von Strafverfahren verwendet werden.6 |
2.3 La requête du MP-GE refusée par FEDPOL peut se résumer ainsi: en général (et du point de vue de FEDPOL, exclusivement), la comparaison des profils ADN doit permettre de dégager deux profils identiques sur un certain nombre de points de comparaison (high stringency). La mesure envisagée par le MP-GE a pour but de dire si des profils ADN figurant déjà dans la base de données correspondent, avec moins de points de comparaison (low stringency), à celui attribué à l'auteur présumé. Etant notoire que la comparaison des profils ADN repose sur la statistique, moins le nombre de points de comparaison est élevé, plus le «risque» que des profils ADN présents dans la base de données soient, en ces points, semblables à celui de l'auteur présumé est grand. Il convient de préciser que les points de comparaison sont établis sur des séquences non-codantes de l'ADN, qui ne sont en substance pas en rapport avec des caractéristiques physiques (Message ADN, FF 2001 p. 25 à 26, § 2.1.1). Il faut également remarquer que la mesure demandée par le MP-GE a pour objectif d'identifier des profils proches, et donc en nombre limité.
2.4 Prima facie, l'on peut comprendre la réticence de FEDPOL à ce que des personnes soient portées à la connaissance du MP-GE de par leur seule similarité génétique avec le profil de l'auteur présumé, suite à ce qui pourrait être interprété comme une «fishing expedition» dans la base de données ADN, réserve partagée par VUILLE/HICKS/KUHN lorsqu'ils estiment que les recherches familiales portent atteinte à la vie privée des individus présents dans la banque de données et dont le profil génétique est «parent» de celui de l'auteur présumé, atteinte d'une telle intensité qu'elle interdirait le recours à ce procédé (VUILLE/HICKS/KUHN, op. cit., p. 158 ss).
TPF 2015 104, p.109
Cependant, on voit mal, considérant que le Message ADN envisage la comparaison de profils génétiques comme «une méthode d'investigation parmi d'autres» (Message ADN, FF 2001 p. 32, § 2.2.1.1, par. 2), en quoi la mesure envisagée se distingue, dans ses effets, des investigations «ordinaires», en particulier suite à un crime capital, qui impliquent souvent un certain niveau de contrainte envers des personnes dont la participation au crime sous enquête est d'emblée exclue ou très improbable (par exemple l'inspection, art. 193
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 193 Augenschein - 1 Die Staatsanwaltschaft, die Gerichte und, in einfachen Fällen, die Polizei besichtigen Gegenstände, Örtlichkeiten und Vorgänge, die für die Beurteilung eines Sachverhalts bedeutsam sind, aber nicht unmittelbar als Beweisgegenstände vorliegen, in einem Augenschein an Ort und Stelle. |
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1 | Die Staatsanwaltschaft, die Gerichte und, in einfachen Fällen, die Polizei besichtigen Gegenstände, Örtlichkeiten und Vorgänge, die für die Beurteilung eines Sachverhalts bedeutsam sind, aber nicht unmittelbar als Beweisgegenstände vorliegen, in einem Augenschein an Ort und Stelle. |
2 | Jede Person hat den Augenschein zu dulden und den Teilnehmerinnen und Teilnehmern den erforderlichen Zutritt zu gewähren. |
3 | Müssen Häuser, Wohnungen oder andere nicht allgemein zugängliche Räume betreten werden, so beachten die Behörden die für die Hausdurchsuchung geltenden Vorschriften. |
4 | Augenscheine werden mittels Bild- oder Tonaufnahmen, Plänen, Zeichnungen oder Beschreibungen oder in anderer Weise aktenkundig gemacht. |
5 | Die Verfahrensleitung kann anordnen, dass: |
a | andere Verfahrenshandlungen an den Ort des Augenscheins verlegt werden; |
b | der Augenschein mit einer Rekonstruktion der Tat oder einer Konfrontation verbunden wird; in diesem Fall sind die beschuldigte Person, die Zeuginnen, Zeugen und die Auskunftspersonen verpflichtet, daran teilzunehmen; ihre Aussageverweigerungsrechte bleiben vorbehalten. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 215 Polizeiliche Anhaltung - 1 Die Polizei kann im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten bringen, um: |
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1 | Die Polizei kann im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten bringen, um: |
a | ihre Identität festzustellen; |
b | sie kurz zu befragen; |
c | abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat; |
d | abzuklären, ob nach ihr oder nach Gegenständen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet wird. |
2 | Sie kann die angehaltene Person verpflichten: |
a | ihre Personalien anzugeben; |
b | Ausweispapiere vorzulegen; |
c | mitgeführte Sachen vorzuzeigen; |
d | Behältnisse oder Fahrzeuge zu öffnen. |
3 | Sie kann Privatpersonen auffordern, sie bei der Anhaltung zu unterstützen. |
4 | Ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen, dass an einem bestimmten Ort Straftaten im Gange sind oder sich dort beschuldigte Personen aufhalten, so kann die Polizei diesen Ort absperren und die sich dort aufhaltenden Personen anhalten. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 241 Anordnung - 1 Durchsuchungen und Untersuchungen werden in einem schriftlichen Befehl angeordnet. In dringenden Fällen können sie mündlich angeordnet werden, sind aber nachträglich schriftlich zu bestätigen. |
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1 | Durchsuchungen und Untersuchungen werden in einem schriftlichen Befehl angeordnet. In dringenden Fällen können sie mündlich angeordnet werden, sind aber nachträglich schriftlich zu bestätigen. |
2 | Der Befehl bezeichnet: |
a | die zu durchsuchenden oder zu untersuchenden Personen, Räumlichkeiten, Gegenstände oder Aufzeichnungen; |
b | den Zweck der Massnahme; |
c | die mit der Durchführung beauftragten Behörden oder Personen. |
3 | Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei die Untersuchung der nicht einsehbaren Körperöffnungen und Körperhöhlen anordnen und ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen; sie informiert darüber unverzüglich die zuständige Strafbehörde. |
4 | Die Polizei kann eine angehaltene oder festgenommene Person durchsuchen, namentlich um die Sicherheit von Personen zu gewährleisten. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 255 Voraussetzungen im Allgemeinen - 1 Zur Aufklärung des Verbrechens oder Vergehens, das Gegenstand des Verfahrens bildet, kann eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden von:128 |
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1 | Zur Aufklärung des Verbrechens oder Vergehens, das Gegenstand des Verfahrens bildet, kann eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden von:128 |
a | der beschuldigten Person; |
b | anderen Personen, insbesondere Opfern oder Tatortberechtigten, soweit es notwendig ist, um von ihnen stammendes biologisches Material von jenem der beschuldigten Person zu unterscheiden; |
c | toten Personen; |
d | tatrelevantem biologischem Material. |
1bis | Von der beschuldigten Person kann auch eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, sie könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begangen haben.129 |
2 | Die Polizei kann anordnen: |
a | die nicht invasive Probenahme bei Personen; |
b | die Erstellung eines DNA-Profils von tatrelevantem biologischem Material. |
3 | Kann aus tatrelevantem biologischem Material lediglich das Y-DNA-Profil erstellt werden, so kann die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Verbrechens dessen Abgleich im Informationssystem nach Artikel 10 des DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni 2003130 anordnen.131 |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 256 Massenuntersuchungen - 1 Das Zwangsmassnahmengericht kann auf Antrag der Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Verbrechens die Entnahme von Proben und die Erstellung von DNA-Profilen gegenüber Personen anordnen, die bestimmte, in Bezug auf die Tatbegehung festgestellte Merkmale aufweisen. Der Kreis der zu untersuchenden Personen kann mittels einer Phänotypisierung nach Artikel 258b näher eingegrenzt werden. |
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1 | Das Zwangsmassnahmengericht kann auf Antrag der Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Verbrechens die Entnahme von Proben und die Erstellung von DNA-Profilen gegenüber Personen anordnen, die bestimmte, in Bezug auf die Tatbegehung festgestellte Merkmale aufweisen. Der Kreis der zu untersuchenden Personen kann mittels einer Phänotypisierung nach Artikel 258b näher eingegrenzt werden. |
2 | Ergibt sich beim Profilvergleich nach Absatz 1 keine Übereinstimmung, kann das Zwangsmassnahmengericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft anordnen, dass als Grundlage für die weiteren Ermittlungen eine Verwandtschaft mit der Spurenlegerin oder dem Spurenleger überprüft wird. |
2.5 Par conséquent, le différend entre le MP-GE et FEDPOL est tranché en faveur du premier. FEDPOL est invité à donner droit à la demande d'entraide nationale telle que formulée par le MP-GE.
TPF 2015 104, p.110