TPF 2011 131 - 2011-07-26 - Art. 11 al. 1 lettre a LTEJUS Recevabilité du recours contre une décision de l'Office fédéral de la justice par laquelle... - Recours contre l'absence d'une décision; absence d'objet.

TPF 2011 131, p.131

29. Auszug aus dem Entscheid der II. Beschwerdekammer in Sachen A. S.A. gegen Bundesamt für Justiz, Zentralstelle USA vom 26. Juli 2011 (RR.2010.236)

Beschwerde gegen Nichterlass einer Verfügung; Gegenstandslosigkeit.
Art. 11 Abs. 1 lit. a BG-RVUS

Anfechtbarkeit einer Verfügung des Bundesamtes für Justiz, mit der über die Frage entschieden werden musste, ob eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 11 BG-RVUS zu erlassen ist (E. 2).

Recours contre l'absence d'une décision; absence d'objet.
Art. 11 al. 1 lettre a LTEJUS

Recevabilité du recours contre une décision de l'Office fédéral de la justice par laquelle il fallait trancher la question de savoir si une décision incidente devait être rendue au sens de l'art. 11 LTEJUS (consid. 2).
Ricorso contro il mancato rilascio di una decisione; causa priva d'oggetto.
Art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU

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Impugnabilità di una decisione dell'Ufficio federale di giustizia, con cui doveva essere deciso sull'eventuale emanazione di una decisione incidentale ai sensi dell'art. 11 LTAGSU (consid. 2).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Am 28. Juni 2010 gelangte das U.S. Departement of Justice mit einem dringlichen Rechtshilfeersuchen in einem gegen B. geführten Strafverfahren wegen Verschwörung zu Betrugs und Betrugs an die Schweiz und ersuchte um Sperrung des auf die A. S.A., Panama, lautenden Kontos X-12 bei der C. Bank AG, Zürich. Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend "BJ") entsprach diesem dringlichen Rechtshilfeersuchen und wies die C. Bank AG am 30. Juni 2010 mittels Anordnung einer vorläufigen Massnahme an, das entsprechende Konto zu sperren. Am 6. Juli 2010 verfügte das BJ in Abänderung der Verfügung vom 30. Juni 2010 die Sperrung der Kontobeziehung X-1 bei der C. Bank AG, lautend auf die A. S.A. Am 6. August 2010 hob das BJ Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung vom 30. Juni 2010 vollumfänglich auf und sperrte die Kontoverbindung X-1 im Sinne einer Reduktion bis zum Gegenwert von USD 8.2 Mio. Nachdem am 1. September 2010 das U.S. Departement of Justice das formelle Rechtshilfebegehren gestellt und unter anderem um Sperrung des Kontos X12 sowie allfälliger weiterer auf B. lautende oder für diesen gehaltene Konten bei der C. Bank AG ersucht hatte, stellte die A. S.A. am 10. bzw. 29. September 2010 beim BJ ein Wiedererwägungsgesuch und das Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

Das BJ wies mit Verfügung vom 4. Oktober 2010 das Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung ab und trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Dagegen gelangte die A. S.A. mit Beschwerde vom 15. bzw. mit einer Ergänzung derselben vom 8. November 2010 an die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragte zur Hauptsache die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. Oktober 2010 sowie jeweils den Widerruf von Ziff. 1 des Dispositives der vorinstanzlichen Verfügung vom 30. Juni 2010 und deren Anpassung vom 6. Juli 2010 sowie der Verfügung vom 6. August 2010. Das BJ beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Am 24. Februar 2011 erliess das BJ im vorliegenden Rechtshilfeverfahren eine Schlussverfügung, wogegen die A. S.A. bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit Eingabe vom 28. März 2011 Beschwerde erhob (RR.2011.85). Die Parteien äusserten sich aufforderungsgemäss zu den Kostenund Entschädigungsfolgen im Falle der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (RR.2010.236).

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Die II. Beschwerdekammer schrieb das Verfahren RR.2010.236 zufolge Erlass einer Schlussverfügung als gegenstandslos ab und auferlegte die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin.

Aus den Erwägungen:

1. Für die Rechtshilfe zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika (nachfolgend "USA") und der Schweiz ist der Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 mit Briefwechseln (RVUS; SR 0.351.933.6) sowie das Bundesgesetz zum Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (BG-RVUS; SR 351.93) massgeblich. Soweit der Staatsvertrag bzw. das BG-RVUS bestimmte Fragen weder ausdrücklich noch stillschweigend regeln, sind das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) anwendbar (Art. 36a BG-RVUS und Art. 1 Abs. 1 IRSG; BGE 124 II 180 E. 1a). Das innerstaatliche Recht gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 132 II 178 E. 2.1; 123 II 134 E. 1a S. 136; 122 II 140 E. 2 S. 142; TPF 2007 70 E. 2.4).

2.
2.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung der Zentralstelle (Art. 5 BG-RVUS), welche als Zwischenentscheid zu betrachten ist, da damit das Rechtshilfeverfahren nicht abgeschlossen wird. Mit der angefochtenen Verfügung musste über die Frage entschieden werden, ob eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 11 BG-RVUS zu erlassen ist. Eine solche ist von der Zentralstelle dann zu erlassen, wenn glaubhaft gemacht ist, dass eine Rechtshilfehandlung einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil verursacht (Art. 11 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BG-RVUS), oder infolge der Ablehnung von Anträgen, die unter Berufung auf Vertrag oder das BG-RVUS gestellt werden, dem Antragsteller ein nicht wieder gutzumachender Nachteil oder ein unverhältnismässiger Schaden entsteht (Art. 11 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BGRVUS) oder die Rechtshilfe unter Anwendung der im Vertrag für die Bekämpfung des organisierten Verbrechens vorgesehenen Sonderregelungen zu leisten ist (Art. 11 Abs. 1 lit. b BG-RVUS) oder schliesslich über die Anwendung amerikanischen Rechts in den Fällen nach

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Art. 21 Abs. 2 BG-RVUS oder über die Anwesenheit von Vertretern einer amerikanischen Behörde nach Art. 12 ABs. 3 BG-RVUS zu entscheiden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. c BG-RVUS). Es erscheint sachgerecht, gegen den Entscheid der Vorinstanz die Beschwerde an die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts nach Art. 17 BG-RVUS i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (StBOG; SR 173.71) zuzulassen, ansonsten eine Verneinung der Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Zwischenverfügung, die für sich selbst anfechtbar ist (Art. 11 Abs. 3 BG-RVUS), jeglicher richterlicher Kontrolle entzogen wäre. Letzteres führte zum rechtslogisch widersprüchlichen Ergebnis, dass zwar die Zwischenverfügung angefochten werden kann, nicht aber die allenfalls zu Unrecht erfolgte Verweigerung einer solchen Verfügung. Zu Recht hat daher der Beschwerdegegner eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung angebracht. Die Beschwerdefrist gegen die Verfügung beträgt 10 Tage ab der schriftlichen Mitteilung der Verfügung (Art. 17c BG-RVUS).

Die Verfügung vom 4. Oktober 2010 wurde mit vorliegender Beschwerde vom 15. Oktober 2010 (hierorts am 19. Oktober 2010 eingegangen) fristgerecht eingereicht.

2.2 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 17a BG-RVUS). Bei der Erhebung von Kontoinformationen gilt in Anwendung von Art. 80h IRSG i.V.m. Art. 9a lit. a IRSV der Kontoinhaber als persönlich und direkt betroffen im Sinne der Art. 17a BG-RVUS (BGE 118 Ib 547 E. 1d S. 550).
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der durch die Rechtshilfemassnahmen betroffenen Konten und diesbezüglich zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

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SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 11 Décisions incidentes - 1 L'office central rend sans délai une décision incidente:27
¹	L'office central rend sans délai une décision incidente:27
^a	s'il est vraisemblable que:
^a1	l'acte d'entraide cause un préjudice immédiat et irréparable, ou
^a2	le rejet d'une requête fondée sur le traité ou sur la présente loi cause au requérant un préjudice irréparable ou un dommage excessif;
^b	si l'entraide judiciaire doit être accordée en application des dispositions particulières que prévoit le traité pour la lutte contre le crime organisé, ou
^c	s'il s'agit de se prononcer sur la question de l'application du droit américain dans les cas prévus à l'art. 21, al. 2, ou sur celle de la présence d'un représentant des autorités américaines, selon l'art. 12, al. 3, du traité.
²	L'obligation de garder le secret (art. 8) ne peut être imposée qu'en vertu d'une décision.
³	Les décisions prises en vertu du présent article peuvent faire l'objet d'un recours séparé conformément à l'art. 17.31

SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 11 Décisions incidentes - 1 L'office central rend sans délai une décision incidente:27
¹	L'office central rend sans délai une décision incidente:27
^a	s'il est vraisemblable que:
^a1	l'acte d'entraide cause un préjudice immédiat et irréparable, ou
^a2	le rejet d'une requête fondée sur le traité ou sur la présente loi cause au requérant un préjudice irréparable ou un dommage excessif;
^b	si l'entraide judiciaire doit être accordée en application des dispositions particulières que prévoit le traité pour la lutte contre le crime organisé, ou
^c	s'il s'agit de se prononcer sur la question de l'application du droit américain dans les cas prévus à l'art. 21, al. 2, ou sur celle de la présence d'un représentant des autorités américaines, selon l'art. 12, al. 3, du traité.
²	L'obligation de garder le secret (art. 8) ne peut être imposée qu'en vertu d'une décision.
³	Les décisions prises en vertu du présent article peuvent faire l'objet d'un recours séparé conformément à l'art. 17.31

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 1 Objet - 1 À moins que d'autres lois ou des accords internationaux n'en disposent autrement, la présente loi règle toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale, soit principalement:4
¹	À moins que d'autres lois ou des accords internationaux n'en disposent autrement, la présente loi règle toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale, soit principalement:4
^a	l'extradition de personnes poursuivies ou condamnées pénalement (deuxième partie);
^b	l'entraide en faveur d'une procédure pénale étrangère (troisième partie);
^c	la délégation de la poursuite et de la répression d'une infraction (quatrième partie);
^d	l'exécution de décisions pénales étrangères (cinquième partie).
²	...5
³	La présente loi ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'État requérant permet de faire appel au juge.
^3bis	À moins que d'autres lois ou des accords internationaux n'en disposent autrement, la présente loi s'applique par analogie aux procédures relatives à la coopération en matière pénale avec des tribunaux internationaux ou d'autres institutions interétatiques ou supranationales exerçant des fonctions d'autorités pénales si ces procédures concernent:
^a	des infractions relevant des titres 12bis, 12ter ou 12quater du code pénal6, ou
^b	des infractions relevant d'autres domaines du droit pénal, lorsque le tribunal ou l'institution se fonde sur une résolution des Nations Unies contraignante pour la Suisse ou soutenue par la Suisse.7
^3ter	Le Conseil fédéral peut arrêter dans une ordonnance que la présente loi s'applique par analogie aux procédures relatives à la coopération en matière pénale avec d'autres tribunaux internationaux ou d'autres institutions interétatiques ou supranationales exerçant des fonctions d'autorités pénales aux conditions suivantes:
^a	la constitution du tribunal ou de l'institution se fonde sur une base juridique réglant expressément ses compétences en matière de droit pénal et de procédure pénale;
^b	la procédure devant ce tribunal ou devant cette institution garantit le respect des principes de l'État de droit;
^c	la coopération contribue à la sauvegarde des intérêts de la Suisse.8
⁴	La présente loi ne confère pas le droit d'exiger une coopération en matière pénale.9

SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 5 Office central - 1 L'office central édicte les instructions nécessaires à l'application du traité et prend les décisions qui lui incombent en vertu de la loi ou du traité.14
¹	L'office central édicte les instructions nécessaires à l'application du traité et prend les décisions qui lui incombent en vertu de la loi ou du traité.14
²	En particulier, l'office central a pour tâche de:
^a	déterminer si les faits pour la poursuite desquels l'entraide judiciaire est demandée sont punissables selon le droit suisse;
^b	décider si, et le cas échéant à quelles conditions l'entraide judiciaire est octroyée, pour autant que cette décision ne relève pas du département;
^c	indiquer, en accord avec les autorités américaines, si le témoin doit prêter serment ou promettre solennellement de dire la vérité;
^d	autoriser un représentant des autorités américaines à assister à l'exécution de la demande (art. 12, al. 3, ou art. 18, al. 5, du traité);
^e	ordonner au besoin la suppression de renseignements secrets contenus dans des pièces à remettre;
^f	désigner le délégué suisse dans la procédure de légalisation (art. 18, al. 5, et art. 20, al. 2, du traité);
^g	indiquer s'il y a lieu d'appliquer les formes particulières de notification prévues par le droit américain;
^h	décider si l'emploi étendu des renseignements est conforme à l'art. 5, al. 2, du traité et provoquer au besoin un échange de vues au sens de l'art. 39 du traité.

SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 11 Décisions incidentes - 1 L'office central rend sans délai une décision incidente:27
¹	L'office central rend sans délai une décision incidente:27
^a	s'il est vraisemblable que:
^a1	l'acte d'entraide cause un préjudice immédiat et irréparable, ou
^a2	le rejet d'une requête fondée sur le traité ou sur la présente loi cause au requérant un préjudice irréparable ou un dommage excessif;
^b	si l'entraide judiciaire doit être accordée en application des dispositions particulières que prévoit le traité pour la lutte contre le crime organisé, ou
^c	s'il s'agit de se prononcer sur la question de l'application du droit américain dans les cas prévus à l'art. 21, al. 2, ou sur celle de la présence d'un représentant des autorités américaines, selon l'art. 12, al. 3, du traité.
²	L'obligation de garder le secret (art. 8) ne peut être imposée qu'en vertu d'une décision.
³	Les décisions prises en vertu du présent article peuvent faire l'objet d'un recours séparé conformément à l'art. 17.31

SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 21 a. Conditions - 1 L'interrogatoire peut être effectué conformément au droit de procédure américain (art. 9, al. 2, du traité) si:
¹	L'interrogatoire peut être effectué conformément au droit de procédure américain (art. 9, al. 2, du traité) si:
^a	la personne interrogée est de nationalité américaine, sans être également de nationalité suisse;
^b	tous les participants donnent leur consentement par écrit et qu'aucun préjudice important ne soit à craindre en ce qui les concerne.
²	Sinon, l'application du droit de procédure américain n'est autorisée qu'aux conditions cumulatives suivantes:
^a	l'objet de l'interrogatoire semble essentiel pour l'issue de la procédure américaine;
^b	il faut admettre, au vu de la pratique des tribunaux américains, que le procès-verbal de l'interrogatoire effectué en application du droit suisse ne pourrait être admis comme moyen de preuve devant le tribunal américain compétent.
³	Dans les cas prévus à l'al. 1, let. b, et à l'al. 2, la personne à entendre sera informée par l'office central de la teneur des dispositions de procédure américaine applicables.
⁴	Sont réservés les cas où l'application du droit américain est réglée par une disposition particulière du traité.

SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 12 - 1 L'autorité fédérale ou cantonale chargée de l'exécution détermine le genre et l'ordre des mesures d'instruction.33
¹	L'autorité fédérale ou cantonale chargée de l'exécution détermine le genre et l'ordre des mesures d'instruction.33
^1bis	Si, conformément au traité ou à la présente loi (art. 4, 5 ou 11), il appartient à une autorité fédérale de trancher une question déterminée, une requête lui sera adressée dans ce sens.34
²	Si l'acte d'entraide touche un secret de fabrication ou d'affaires concernant une tierce personne, au sens de l'art. 10, al. 2, du traité, l'autorité qui exécute la demande avise par écrit les personnes présentes qu'elles peuvent former un recours dans les 30 jours contre la transmission aux autorités américaines de renseignements portant sur un secret de ce genre (art. 17).35
³	Si l'exécution exige la collaboration d'experts, leur désignation ne peut intervenir qu'une fois les frais garantis par l'office central américain. Au surplus, les art. 57 à 61 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 194736 sont applicables par analogie.
⁴	L'autorité d'exécution communique à l'office central les décisions prises.37
⁵	Lorsqu'elle estime avoir achevé l'exécution de la demande, elle transmet les actes à l'office central.38

SR 351.93 Loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale LTEJUS Art. 17 - 1 Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'office central relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes antérieures de l'autorité d'exécution. L'art. 22a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative51, relatif à la suspension des délais n'est pas applicable.52
¹	Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'office central relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes antérieures de l'autorité d'exécution. L'art. 22a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative51, relatif à la suspension des délais n'est pas applicable.52
^1bis	Les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture qui sont prises sur la base de l'art. 11 peuvent faire l'objet d'un recours séparé.53
²	La présentation d'une demande aux Etats-Unis n'est susceptible d'aucun recours; toutefois, l'autorité cantonale peut recourir, si l'office central refuse de présenter une demande.
³	et 4 ...54
⁵	...55

SR 173.71 Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (Loi sur l'organisation des autorités pénales, LOAP) - Loi sur l'organisation des autorités pénales LOAP Art. 37 Compétences - 1 Les cours des plaintes statuent sur les affaires dont le CPP14 attribue la compétence à l'autorité de recours ou au Tribunal pénal fédéral.
¹	Les cours des plaintes statuent sur les affaires dont le CPP14 attribue la compétence à l'autorité de recours ou au Tribunal pénal fédéral.
²	Elles statuent en outre:
^a	sur les recours en matière d'entraide pénale internationale, conformément aux actes législatifs suivants:
^a1	loi du 20 mars 1981 sur l'entraide pénale internationale15,
^a2	loi fédérale du 21 décembre 1995 relative à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire16,
^a3	loi fédérale du 22 juin 2001 sur la coopération avec la Cour pénale internationale17,
^a4	loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les États-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale18;
^b	sur les plaintes qui lui sont soumises en vertu de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif19;
^c	sur les recours contre les décisions du Tribunal administratif fédéral qui portent sur les rapports de travail de ses juges et de son personnel et sur ceux des collaborateurs des secrétariats permanents des commissions fédérales d'estimation;
^d	sur les conflits de compétence entre les juridictions militaire et civile;
^e	sur les différends qui lui sont soumis en vertu de la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure21;
^f	sur les différends qui lui sont soumis en vertu de la loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération22;
^g	sur les conflits de compétence qui lui sont soumis en vertu de la loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent24.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^h Qualité pour recourir - Ont qualité pour recourir:
^a	l'OFJ;
^b	quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

SR 351.11 Ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (Ordonnance sur l'entraide pénale internationale, OEIMP) - Ordonnance sur l'entraide pénale internationale OEIMP Art. 9^a Personne touchée - Est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21, al. 3, et 80h EIMP:
^a	en cas d'informations sur un compte, le titulaire du compte;
^b	en cas de perquisition, le propriétaire ou le locataire;
^c	en cas de mesures concernant un véhicule à moteur, le détenteur.