TPF 2011 112 - 2010-11-04 - Art. 8, 146 StGB, Art. 126 BStP (Art. 325 StPO) Das blosse Einreichen von überhöhten Rechnungen bei der Subventionsbehörde...

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25. Auszug aus dem Entscheid der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft gegen A. vom 4. November 2010 und der Berichtigung vom 6. Juli 2011 (SK.2010.8)

Arglist; Anklageprinzip; Begehungsort.

Art. 8 , 146 StGB, Art. 126 BStP (Art. 325 StPO)
Das blosse Einreichen von überhöhten Rechnungen bei der Subventionsbehörde stellt keine arglistige Täuschung dar (E. 5.7.2).
Anforderungen an die Umschreibung der Haupttat in der Anklageschrift im Falle von Gehilfenschaft (E. 6.4).

Der Eintritt der Bereicherung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB begründet keinen inländischen Begehungsort (E. 6.5).

Astuce; principe de l'accusation; lieu de commission de l'infraction.
Art. 8, 146 CP, art. 126 PPF (art. 325 CPP)

La simple présentation de factures surfaites auprès de l'autorité de subvention ne constitue pas une tromperie astucieuse (consid. 5.7.2).
Exigences à la description de l'infraction principale dans l'acte d'accusation dans le cas de complicité (consid. 6.4).

La survenance de l'enrichissement au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP ne fonde pas un lieu de commission sur le plan national (consid. 6.5).

Astuzia; principio accusatorio; luogo del reato.
Art. 8, 146 CP, art. 126 PP (art. 325 CPP)

La semplice presentazione di fatture troppo elevate all'autorità che accorda il sussidio non costituisce inganno astuto (consid. 5.7.2).
Requisiti della descrizione del reato principale nell'atto d'accusa in caso di complicità (consid. 6.4).

Il sopraggiungere del profitto ai sensi dell'art. 158 n. 1 cpv. 3 CP non fonda alcun luogo del reato in Svizzera (consid. 6.5).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

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A. wurde unter anderem vorgeworfen, sich der Gehilfenschaft zu Betrug strafbar gemacht zu haben, indem er in der Zeit vom 30. Juli 1996 bis Juli 2000 als Direktor der I. AG in Zürich im Namen der von der I. AG gegründeten und verwalteten Offshore-Gesellschaften N. Ltd. und O. Ltd. überhöhte Rechnungen an die Adresse der griechischen Firmen B. S.A. und C. S.A. ausgestellt habe. Diese seien von den Firmen B. S.A. und C. S.A. bzw. deren Geschäftsführern und Eigentümern den griechischen Behörden zur Untermauerung von Subventionsanträgen eingereicht worden, worauf an diese Firmen aufgrund der Rechnungen überhöhte Subventionen ausbezahlt worden seien. Sodann soll A. in der Zeit vom 22. August 1996 bis zum 22. Dezember 2000 Gehilfe zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung gewesen sein, da die Firmen B. S.A. und C. S.A. die überhöhten Rechnungen der Firmen N. Ltd. und O. Ltd. bezahlt hätten. Die Strafkammer sprach A. frei.

Aus den Erwägungen:

5.7.2 (...)
Gemäss Anklage geht es um das Erschleichen ungerechtfertigter Subventionszahlungen in der Höhe von GRD 1'682'070'533 bzw. von ca. 4,9 Mio. Euro (gemäss dem vom Rat der Europäischen Union am 31. Dezember 1998 festgelegten Umrechnungskurs von 340,750 Griechische Drachmen zu 1 Euro; siehe z.B. http://jumk.de/calc/waehrung.shtml). Die zuständige griechische Behörde soll gestützt auf eingereichte ProformaRechnungen und Rechnungen im Gegenwert von insgesamt GRD 7'751'146'557 (mithin über 22 Mio. Euro) zweier auf der Isle of Man ansässigen, von der Schweiz aus verwalteten Verkäuferfirmen den griechischen Käuferfirmen B. S.A. und C. S.A. Subventionen in der Höhe von mehreren Millionen Euro ausbezahlt haben. Das (blosse) Einreichen von Proforma-Rechnungen und anderen Rechnungen kann hinsichtlich der darin genannten Kaufpreise in Bezug auf die Auszahlung von Subventionen der genannten Grössenordnung zumal gemäss Aussage von D. in Einzelfällen 40% des von der Behörde genehmigten Investitionsbetrags als Subvention ausbezahlt wurden das Tatbestandselement der Arglist wohl schwerlich erfüllen. Eine inhaltliche Prüfung der Subventionsanträge hätte bereits durch Klärung der internationalen Geschäftsabläufe, insbesondere durch Eruieren der Herstellerfirma bzw. der tatsächlichen Lieferantin mittels entsprechender Nachfragen, erfolgen können. Nach den Umständen gebotene, umfassende Kontrollen und/oder Bewertungen der Investitionsgüter wurden offenbar nicht vorgenommen; diesbezügliche Abklärungen der griechischen Subventionsbehörde werden in der Anklageschrift jedenfalls nicht behauptet. Wohl sagte D. aus, dass die

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Beamten des Wirtschaftsministeriums in die Räumlichkeiten seiner Fabriken gekommen seien und jede Maschine einzeln vor Ort geprüft hätten. Dabei ging es offenbar um (nachträgliche) Kontrollen, ob die Lieferung und Installation der Maschinen, für welche Subventionen gesprochen worden waren, tatsächlich erfolgten. Auch die gemäss Aussage des Zeugen FF., ab 1995 CFO der C. S.A. und seit 2000 CFO der P.-Group, bei diesen Firmen erfolgten behördlichen Kontrollen der Investitionsprogramme betreffen offenbar nachträgliche Überprüfungen. Das blosse Einreichen der in der Anklageschrift genannten Rechnungen und Proforma-Rechnungen bei der zuständigen griechischen Subventionsbehörde stellt nach dem Gesagten keine arglistige Täuschung dar, womit kein Betrug gegeben ist. Da keine strafbare Haupttat vorliegt, ist der Angeklagte von der Gehilfenschaft hierzu freizusprechen.
6.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die Tat in ihren Tatbestandsmerkmalen und in Bezug auf den jeweiligen spezifischen Haupttäter in der Anklageschrift rechtsgenügend umschrieben ist. Die Anklageschrift spricht sich nur rudimentär zur Haupttat aus. Aus der Umschreibung, dass ,,Gelder durch die zuständigen Geschäftsverantwortlichen [...] als Aufwand erfasst und durch die Bezahlung anschliessend [...] ausgeschleust und auf Konti der Offshore-Gesellschaften N. Ltd. und O. Ltd. in die Schweiz abdisponiert wurden" geht nicht hervor, wer genau und unter Verletzung welcher Pflichten bewirkt oder zugelassen haben soll, dass die Firmen B. S.A. und C. S.A. am Vermögen geschädigt wurden. Zwar werden an anderer Stelle E., R., D., M. und G. als ,,Geschäftsführer und Eigentümer" der griechischen Firmen bezeichnet; unklar bleibt indessen, ob alle diese Personen oder einzelne von ihnen mit der Aufwanderfassung und der Rechnungsbezahlung betraut oder daran irgendwie beteiligt waren und gegebenenfalls wie, sowie welchen Pflichten sie unterstellt waren und welche dieser Pflichten sie inwiefern verletzt haben sollen. Hinsichtlich der allgemeinen Anforderungen an die Anklageschrift kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Nachdem der Anklagebehörde durch Rückweisung der Anklageschrift vom 31. März 2010 Gelegenheit zu deren Verbesserung gegeben wurde, hätte schon in Folge der nicht hinreichend behobenen Mängel der Anklageschrift ein Freispruch zu erfolgen.

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6.5 Gemäss Anklageschrift ist die Haupttat im Ausland verübt worden. Bei der Bereicherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB handelt es sich im Gegensatz zum Grundtatbestand des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB nicht um ein Tatbestandselement, sondern um ein Qualifizierungselement. Dieses schützt nicht ein zusätzliches Rechtsgut, sondern wirkt sich lediglich auf das Strafmass aus, analog zu einem schweren Betäubungsmitteldelikt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.3 und Urteil des Bundesgerichts 6B_699/2010 vom 13. Dezember 2010, E. 4). Der Ort des Eintritts der Bereicherung kann somit keinen Tatort begründen, so wie das beim kupierten Erfolgsdelikt der Fall ist. Demnach ist der Schweizer Teilnehmer in der Schweiz nur strafbar, wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, er sich in der Schweiz befindet oder ihr wegen dieser Tat ausgeliefert wird und wenn nach schweizerischem Recht die Tat die Auslieferung zulässt (Art. 7 Abs. 1 StGB; Art. 6 Ziff. 1 aStGB).

(...)

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 8 - 1 Ein Verbrechen oder Vergehen gilt als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist.
¹	Ein Verbrechen oder Vergehen gilt als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist.
²	Der Versuch gilt als da begangen, wo der Täter ihn ausführt, und da, wo nach seiner Vorstellung der Erfolg hätte eintreten sollen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.205
³	Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.205
³	Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 325 Inhalt der Anklageschrift - 1 Die Anklageschrift bezeichnet:
¹	Die Anklageschrift bezeichnet:
^a	den Ort und das Datum;
^b	die anklageerhebende Staatsanwaltschaft;
^c	das Gericht, an welches sich die Anklage richtet;
^d	die beschuldigte Person und ihre Verteidigung;
^e	die geschädigte Person;
^f	möglichst kurz, aber genau: die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung;
^g	die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen.
²	Die Staatsanwaltschaft kann eine Alternativanklage oder für den Fall der Verwerfung ihrer Hauptanklage eine Eventualanklage erheben.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
³	Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 7 - 1 Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
¹	Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
^a	die Tat auch am Begehungsort strafbar ist oder der Begehungsort keiner Strafgewalt unterliegt;
^b	der Täter sich in der Schweiz befindet oder ihr wegen dieser Tat ausgeliefert wird; und
^c	nach schweizerischem Recht die Tat die Auslieferung zulässt, der Täter jedoch nicht ausgeliefert wird.
²	Ist der Täter nicht Schweizer und wurde das Verbrechen oder Vergehen nicht gegen einen Schweizer begangen, so ist Absatz 1 nur anwendbar, wenn:
^a	das Auslieferungsbegehren aus einem Grund abgewiesen wurde, der nicht die Art der Tat betrifft; oder
^b	der Täter ein besonders schweres Verbrechen begangen hat, das von der internationalen Rechtsgemeinschaft geächtet wird.
³	Das Gericht bestimmt die Sanktionen so, dass sie insgesamt für den Täter nicht schwerer wiegen als die Sanktionen nach dem Recht des Begehungsortes.
⁴	Der Täter wird, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der EMRK12, in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
^a	ein ausländisches Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
^b	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
⁵	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht den vollzogenen Teil auf die auszusprechende Strafe an. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland angeordnete, aber dort nur teilweise vollzogene Massnahme fortzusetzen oder auf die in der Schweiz ausgesprochene Strafe anzurechnen ist.