2008-2-B-1.1.1 - 2007-02-14 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Terminierungsgebühren beim SMS-Versand via Large Account Schlussbericht vom 14. Februar 2007 in Sachen Vorabklärung gemäss...

2008/2

B

Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa

B1

Sekretariat der Wettbewerbskommission Secrétariat de la Commission de la concurrence Segretaria della Commissione della concorrenza

B1

1.

Vorabklärung Enquêtes préalables Inchieste preliminari

B 1.1

1.

Terminierungsgebühren beim SMS-Versand via Large Account

Schlussbericht vom 14. Februar 2007 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 Kartellgesetz (KG) betreffend Terminierungsgebühren beim SMS-Versand via Large Account wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG.

Abkürzungen KG

Kartellgesetz

FMG

Fernmeldegesetz

LA

Large Account

LAI

Large Account Inhaber

MFA

Mobilfunkanbieter

SMS

Short Message Services

A

SACHVERHALT

1. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) hat am 3. Februar 2004 aufgrund einer Anzeige eine Vorabklärung in Sachen Terminierungsgebühren beim Versand von Short Message Services (nachfolgend: SMS) über ein sog. Large Account (nachfolgend: LA) eröffnet. Darin war zu prüfen, ob die von Swisscom Mobile AG (nachfolgend: Swisscom) und Orange Communications SA (nachfolgend: Orange) per 1. Januar 2004 eingeführten Terminierungsgebühren allenfalls einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 7 Kartellgesetz (KG) darstellen könnten.

2. Nach Aussagen der Mobilfunkanbieter (nachfolgend: MFA) Swisscom, Orange und Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) existiert nur zwischen Swisscom und Orange ein Vertrag, der auch zur Anwendung kommt. Zwischen Orange und Sunrise wurde eine entsprechende Vereinbarung getroffen, die jedoch nur zur Anwendung kommt, wenn eine asymmetrische Volumenverteilung vorliegt. Die Vereinbarung zwischen Orange und Sunrise kommt gemäss den Bestimmungen der Vereinbarung nur zur Anwendung, falls die Volumendifferenz mehr als [...] ausmacht. In einem solchen Fall würde die Differenz mit [...] verrechnet. [...] Zwi-

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schen Swisscom und Sunrise existiert kein solcher Vertrag, da sich die Parteien nicht über die Vertragsbestimmungen einigen konnten.

3. Bei der sog. Terminierung handelt es sich um die Zustellung des SMS auf das Endgerät. Die Terminierung ist sowohl bei einem Versand on-net wie auch bei einem Versand off-net Voraussetzung, damit ein SMS vom Endkunden empfangen werden kann. Ein Versand onnet bedeutet, dass der Absender und der Empfänger der SMS im selben Mobilfunknetz angemeldet sind, d.h. sie sind Kunden desselben MFA. Bei einem Versand off-net befinden sich Absender und Empfänger in verschiedenen Mobilfunknetzen. Grundsätzlich bedeutet die Terminierung die Zustellung eines SMS an das Endgerät der Zielperson. Die Terminierung erfolgt, technisch bedingt, immer durch den Betreiber des Mobilfunknetzes, bei dem das Endgerät registriert ist.

4. Die Terminierungsgebühr ist die Gebühr, die MFA für die Terminierung eines SMS auf ihrem jeweiligen Netz erheben. Bei einem off-net Versand kann für die Terminierung eine Gebühr vom Betreiber des Zielnetzes erhoben und dem Betreiber des Ursprungsnetzes in Rechnung gestellt werden. Der Betreiber des Ursprungsnetzes wiederum verrechnet diese Gebühr in der Regel seinen Endkunden weiter.

5. Gegenstand dieser Vorabklärung ist die Terminierungsgebühr, die von Swisscom und Orange per 1. Januar 2004 für den Versand von SMS via LA eingeführt wurde (vlg. unten Rz. 8). Die Terminierung bei der Sprachtelefonie oder die Terminierung beim Versand von normalen SMS, die von Endkunde zu Endkunde versendet werden, sind nicht Gegenstand dieser Vorabklärung.

6. Durch den Abschluss eines LA-Vertrages erhält der Inhaber des LA (nachfolgend LAI) Zugriff auf das SMSCenter des entsprechenden MFA. Dem Inhaber wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, über einen bestimmten Zeitraum Massen-SMS zu versenden. Unter Massen-SMS ist hier der Versand von SMS an eine beliebig grosse Anzahl von Endkunden zu verstehen.

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Der Inhalt eines einzelnen SMS beim Massenversand kann abhängig vom angebotenen Service für den einzelnen Empfänger individualisiert werden oder für alle Empfänger gleich sein. Für die Abfrage eines Sportresultates wird der Inhalt der zugestellten SMS für alle Empfänger gleich sein, bei der Abfrage des Kontostandes nicht. Grundsätzlich berechnet sich bei einem LA der Preis pro SMS nach der Menge der insgesamt versendeten SMS. Dabei nimmt der Preis pro SMS grundsätzlich mit zunehmender Anzahl versendeter SMS ab. Hinzu kommt oft eine einmalige Aufschaltgebühr sowie eine monatlich zu entrichtende Grundgebühr. Bei den meis-

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ten LA-Angeboten sind in dieser Grundgebühr eine gewisse Anzahl SMS bereits enthalten.

7. In Abbildung 1 wird der Verlauf eines SMS dargestellt, das von einem LAI des MFA 1 ausgelöst wurde. Dabei wird das SMS vom MFA 1 an einen eigenen Endkunden (on-net) und das gleiche SMS ebenfalls an einen Endkunden des MFA 2 versendet (off-net). Nur beim letzteren SMS kommt es zur Zahlung einer Terminierungsgebühr, die der MFA 2 dem MFA 1 in Rechnung stellt und letzterer dann wiederum seinem LAI.

Abbildung 1: Schematische Darstellung eines on-net- und eines off-net-SMS, das von einem LAI des MFA 1 an zwei verschiedene Endkunden gesendet wird.

LAI

MFA 1

MFA 2

8. Der von Swisscom und Orange abgeschlossene Interworkingvertrag, welcher am 1. Januar 2004 in Kraft trat, sieht vor, dass pro SMS, welches off-net versendet wird, eine Terminierungsgebühr von 9 Rappen zu bezahlen ist1. Diese Terminierungsgebühr wird vom MFA des Zielnetzes dem MFA in Rechnung gestellt, über dessen SMS-Center das SMS versendet wurde.

9. Die LAI können einen Vertrag mit einem der drei schweizerischen MFA, also Swisscom, Orange und Sunrise, abschliessen. Alle Endkunden der LAI sind auch gleichzeitig Endkunden eines MFA. Wenn der Endkunde eines LAI nicht beim selben MFA ist wie der LAI, so kommt es zu einem off-net-SMS: Der LAI sendet sein SMS via seinen MFA zum Endkunden des anderen MFA. Bei Swisscom und Orange wird für solche SMS jeweils eine Terminierungsgebühr verlangt, die dann wiederum dem LAI in Rechnung gestellt wird.

10. Die Einführung dieser Terminierungsgebühr bedeutete für die LAI eine erhebliche Preissteigerung, jedenfalls für die sog. off-net-SMS. Je nach Volumen der versendeten SMS bezahlte ein LAI bisher zwischen 4 und 15 Rappen pro SMS. Bei einem off-net-SMS stieg der Preis somit pro SMS auf 13 bis 24 Rappen.

11. Das Sekretariat hat im Februar 2004 Fragebogen an die drei MFA in der Schweiz versendet. Es ging darum abzuklären, warum die Terminierungsgebühr eingeführt wurde und welche Auswirkungen die Einführung hatte.

Im Anschluss daran wurden Fragebogen an rund 10 zufällig ausgewählte LAI versendet. Mit diesen Fragebogen sollte abgeklärt werden, wie die Einführung der Terminierungsgebühr von der Marktgegenseite aufgenommen wurde und welche Einflüsse auf deren Ge-

schäftstätigkeiten zu erwarten sind. Die Vorabklärung wurde in der Folge aufgrund der höheren volkswirtschaftlichen Bedeutung der Untersuchung Terminierung Mobilfunk2 zurückgestellt.

12. Im Dezember 2006 wurde ein zweiter Fragebogen an Swisscom, Orange und Sunrise versandt. Darin wurden die MFA insbesondere über Auswirkungen der Einführung der Terminierungsgebühr und die Effektivität als Massnahme gegen Spam befragt, sowie mögliche Alternativen diesbezüglich. Die MFA gaben in den Antworten zum ersten Fragebogen (Februar 2004) die Bekämpfung von Spam-SMS als Begründung für die Einführung der Terminierungsgebühr an.

B

ERWÄGUNGEN

B.1

Geltungsbereich

13. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

14. Als Unternehmen gelten alle selbständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten3. Swisscom und Orange sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

1

SMS Price Manual, Version 1.0, vom 15. Dezember 2003.

Siehe RPW 2007/2 S. 241, nicht rechtskräftig.

3 Botschaft zum Kartellgesetz, Sonderdruck, S. 66.

2

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15. Die Prüfung der Marktbeherrschung erfolgt unter Art.

7 KG (siehe Rz. 20 unten). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar4. Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt.

B.2

Vorbehaltene Vorschriften

16. Dem Kartgellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

17. Vorliegend kann geprüft werden, inwiefern fernmelderechtliche Vorschriften bestehen, welche eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG begründen könnten. Nach der Rechtsprechung kommen Fernmelderecht und Wettbewerbsrecht parallel zur Anwendung, wobei insbesondere die fernmelderechtliche Interkonnektionsregulierung nach Art. 11 FMG nicht als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist5.

18. Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind betreffend diesen Sachverhalt weder dem FMG, dessen Ausführungserlassen, noch anderen Gesetzen zu entnehmen. Ein derartiger Vorbehalt wird denn auch nicht geltend gemacht.

B.3

Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

19. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.3.1

Marktbeherrschende Stellung

20. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

21. Um festzustellen, ob sich die MFA tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.3.1.1 Sachlich relevanter Markt 22. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von

244

Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

23. Ausgangspunkt für die Definition und Festlegung von Märkten ist eine Beschreibung der Merkmale der Endkundenmärkte (Retail-Märkte) unter Berücksichtigung der Substitutionsmöglichkeiten auf der Angebots- und der Nachfrageseite. Damit werden, unabhängig von der Marktgegenseite der MFA, die aus Sicht der Endkunden substituierbaren Produkte bestimmt. Nach der Beschreibung und Definition der Endkundenmärkte sind unter Umständen die relevanten Grosskundenmärkte (Wholesale-Märkte) festzulegen. Es handelt sich dabei um Märkte für Vorleistungen, die Betreiber benötigen, die Endnutzern Dienste und Produkte bereitstellen6. Zwischen Retail- und Wholesale-Märkten ist grundsätzlich zu unterscheiden, wenn sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet7. Eine unter Umständen vorzunehmende Abgrenzung von Wholesale-Märkten wird somit nach der Bestimmung der Retail-Märkte vorgenommen.

B.3.1.1.1

Endkundenmärkte

24. Mit SMS werden Informationen aus verschiedensten Bereichen schnell und unabhängig vom Standort des Endkunden via Mobiltelefon nachgefragt. Per SMS können somit aktuelle Informationen kurzfristig zugestellt werden. Endkunden fragen typischerweise folgende Dienstleistungen per SMS nach: - Pull8 Services, wie z.B. Download von Klingeltönen (sog. Ringtones), Abfrage eines Fahrplanes, einmalige Abfrage eines Sportresultates - Push9 Services, wie z.B. abobasierte (Informations-) Dienste (Börsendaten, Wetterdaten, Fahrpläne, Sportresultate, etc.)

- Abstimmungen - Teilnahme an Wettbewerben - Versand von SMS über das Internet - Warnung bei Unwettern und Katastrophen 25. Weiter besteht heute eine Vielzahl anderer Anwendungsmöglichkeiten. So kann beispielsweise per SMS ein Produkt bezahlt oder eine Bestellung aufgegeben werden.

4

Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zum Kartellgesetz, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz. 14.

5 Urteil BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6.c; Urteil BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 6. Februar 2004, RPW 2004/1, S. 205 ff.; Urteil BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006.

6 Empfehlung der Kommission der europäischen Gemeinschaften über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG, ABl. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45 ff.

7 Vgl. RPW 2002/1, S. 118 f.; RPW 2004/2, S. 423; RPW 2007/2, S.

241.

8 Der Empfänger ruft via SMS einmalig eine Information ab, welche ihm kostenpflichtig zugestellt wird. Die empfangene Information ist oft kostenpflichtig. Nach Erhalt der Information ist ein Abmelden beim entsprechenden Dienst nicht nötig.

9 Bei einem Push Services erhält der Empfänger mehrere kostenpflichtige SMS mit bestimmten Informationen. Der Empfänger meldet sich via SMS an und erhält die entsprechenden Informationen i.d.R. solange, bis er sich beim entsprechenden Dienst wieder abmeldet.

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26. Swisscom geht davon aus, dass es aufgrund der vielen Möglichkeiten der Verbreitung von Masseninformationen für Endkunden genügend Ausweichmöglichkeiten zu Massen-SMS gibt. Swisscom bestreitet das Vorhandensein eines Marktes für SMS via LA und auch eines Terminierungsmarktes. Als Beispiele für die Verbreitung von Masseninformationen zählt Swisscom folgende mögliche Substitute auf: Postwurfsendungen, Gratiszeitungen, Massen-E-Mails und mobile Endgeräte, mittels derer man ins Internet gelangen kann10.

27. Betreffend Postwurfsendungen und Gratiszeitungen ist davon auszugehen, dass sie kein vollwertiges Substitut für SMS darstellen11. Es fehlt diesen einerseits an Aktualität und andererseits an der Individualisierung.

28. Betreffend (Massen-) E-Mails braucht es zum Lesen der E-Mails wie auch beim SMS ein entsprechendes Endgerät. Es kann zum heutigen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass Endkunden E-Mails im Allgemeinen an einem Computer (Desktop) lesen, welcher jedoch an einen bestimmten Standort gebunden ist.

Mobile Endgeräte12, die einen E-Mail-Verkehr unterwegs ermöglichen, dürften das Kriterium der Mobilität mehr oder weniger erfüllen. Die Verbreitung solcher Geräte ist zum heutigen Zeitpunkt jedoch gering im Vergleich mit Mobiltelefonen.

29. Es ist zu beachten, dass der SMS-Versand via LA aus Endkundensicht durch andere SMS-Dienstleistungen der MFA substituierbar ist. Zu erwähnen sind dabei namentlich die sogenannten Premium-Dienste (Download von Handylogos, Klingeltöne, SMS-Chats).

Bei den Premium-Diensten ist der Empfänger Kunde des rechnungsstellenden MFA. So ist es nicht möglich, dass diese Premium-Dienste netzübergreifend (off-net) angeboten werden. Im Unterschied zu LA entstehen bei Premium-Diensten dem Empfänger Kosten für den Empfang von Mitteilungen, die ihm via seinen MFA in Rechnung gestellt werden. Zum Beispiel beim Download eines Musiktitels als Klingelton auf das Handy (PremiumDienst) entstehen für den Inhaber des Telefons folgende Kosten: Kosten entstehen sowohl beim Versand des SMS mit der "Bestellung" für den Klingelton (dies wird im Normalfall der Preis für den Versand eines gewöhnlichen SMS sein), wie auch beim Empfang, d.h. bei der Zustellung des SMS durch den MFA mit dem Downloadlink (normalerweise ist der Empfang eines SMS auf Grund des Calling party pays
principle kostenlos). Beim Empfang des SMS wird der Preis des Klingeltons bezahlt. Die Kosten für den Empfang beinhalten dabei nicht die Kosten für den Download, d.h. dass die Kosten beispielsweise für die WAP-Verbindung (Wireless Application Protocol) zusätzlich vom MFA in Rechnung gestellt werden. Beim Versand eines SMS via LA entstehen dem Empfänger grundsätzlich keine Kosten für den Empfang. Der Empfänger einer Hochwasserwarnung via SMS bezahlt für den Empfang dieser Nachricht keine Gebühren. Premium-Dienste können grundsätzlich als Substitut für SMS via LA angesehen werden.

30. Als Endkundenmarkt (Retail-Markt) kann daher ein Markt für den Erhalt aktueller oder individueller Informationen via SMS abgegrenzt werden. Dieser Markt enthält sowohl SMS aus Premiumdiensten wie auch solche aus

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LA-Diensten. SMS, die von Endkunde zu Endkunde versendet werden, sind darin jedoch nicht enthalten.

B.3.1.1.2

Wholesale-Märkte

31. Der relevante Markt ist grundsätzlich aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen. Wie oben unter Rz.

23 erwähnt, ist - der Praxis der Wettbewerbskommission in Sachen Mobilfunkuntersuchung und ADSL13 folgend zwischen Retail- und Wholesale-Märkten zu unterscheiden, falls sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet14.

32. Der Wholesale-Markt umfasst im vorliegenden Fall die Beziehungen zwischen den MFA und LAI. Die LAI schliessen mit einem oder mehreren MFA einen entsprechenden Vertrag ab. Dieser regelt die Benutzung des SMS-Center und die Kosten pro SMS. Bevor aber eingehender auf die Beziehung zwischen MFA und LA Kunden eingegangen werden kann, ist abzuklären, ob auf der Wholesale-Ebene für jeden MFA ein eigener Markt betreffend die Terminierung von SMS abzugrenzen ist.

33. Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Weko) hat im Gutachten vom 20. November 200615 festgestellt, dass für jeden MFA jeweils ein eigener relevanter Markt für die Terminierung von Fernmeldedienstleistungen im Bereich Sprache abzugrenzen ist. Die Terminierung ist eine Dienstleistung, die nur vom jeweiligen MFA, der das Netz betreibt, vorgenommen werden kann, da nur dieser über die auf der SIM-Karte gespeicherten Informationen verfügt. Daher bestehen schon nur aus rein technischen Gründen diesbezüglich keine Ausweichmöglichkeiten; die Terminierung kann daher durch keine andere Dienstleistung substituiert werden. Dies wurde von den MFA auch nicht bestritten.

34. Für die Terminierung von SMS kommt man zum gleichen Schluss. Die Zustellung eines SMS muss der jeweilige MFA vornehmen, der das Zielnetz betreibt. Es werden auch hier die Informationen auf der SIM-Karte benötigt, über die nur der Betreiber des Netzes verfügt.

Diesbezüglich unterscheiden sich die Terminierung eines SMS von der Terminierung eines Anrufes nicht voneinander.

35. Als Wholesale-Markt kann daher ein Markt für jeden MFA für die Terminierung von SMS abgegrenzt werden.

Dieser Markt enthält sämtliche SMS, die auf den schweizerischen Mobilfunknetzen terminiert werden, also sowohl SMS aus LA-Diensten wie auch solche SMS, die von Endkunde zu Endkunde versendet werden.

10

Eingabe von Swisscom vom 21. Mai 2004, Beilage 3, S. 13.

Dies entspricht der Praxis der Wettbewerbsbehörden, vgl. Vertrieb von Werbematerialien, RPW 2001/2, S. 239 ff.

12 Internettaugliche Mobiltelefone, Personal Digital Assistants (PDA), Laptops, Empfangsgeräte für das mobile Instant Messaging (z.B. der Ogo von Swisscom).

13 RPW 2004/2, S. 407 (siehe auch RPW 2005/3, S. 505).

14 RPW 2002/1, S. 118.

15 Gutachten der Wettbewerbskommission vom 20. November 2006 für das Bundesamt für Kommunikation im Rahmen mehrerer Interkonnektionsverfahren betreffend die Mobilfunkterminierung.

11

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B.3.1.2 Räumlich relevanter Markt 36. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

37. Sowohl die Dienste im Retail- wie auch im Wholesale-Markt werden von der Marktgegenseite bei MFA in der Schweiz für Endkunden in der Schweiz nachgefragt.

Diese Nachfragestruktur ergibt sich unter anderem auch durch die jeweils national vergebenen und im Gebiet des jeweiligen Landes geltenden Mobilfunkkonzessionen für die MFA. Der räumlich relevante Markt umfasst deshalb die Schweiz.

B.3.2

Marktstellung

38. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

39. Die Weko stellte in ihrem Gutachten vom 20.11.2006 fest, dass jeder MFA auf dem jeweiligen Markt für die Terminierung in sein MF-Netz der einzige Anbieter ist.

Betreffend der Terminierung von SMS kommt man zum gleichen Schluss. Der einzelne MFA hat somit auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von 100%. Aktueller Wettbewerb durch andere Anbieter ist damit von vornherein ausgeschlossen. Ein grosser Marktanteil ist jedoch nicht zwangsläufig mit Marktbeherrschung gleichzusetzen. Ein hoher Marktanteil bedeutet lediglich, dass der betreffende Anbieter eine marktbeherrschende Stellung einnehmen könnte. Die wirtschaftlichen Merkmale des betreffenden Marktes sind deshalb eingehend zu prüfen16.

40. Die Frage der Marktbeherrschung kann hier jedoch offen bleiben, da keine genügenden Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Missbrauchs vorliegen.

B.3.3

Keine unzulässigen Verhaltensweisen

41. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

Diese Kriterien in der Generalklausel müssen in jedem Fall erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt17.

42. Im Besonderen interessiert hier, warum die Terminierungsgebühr eingeführt wurde und wie deren Höhe festgelegt wird. Eine genaue Begründung oder eine Berechnung für die Höhe fehlt jedoch. Die Einführung selber wird mit dem Kampf gegen SMS-Spam begründet.

43. Als Antwort auf die Frage nach den Auswirkungen der Einführung der Terminierungsgebühren gaben die Content Provider bzw. die LA-Kunden verschiedene Möglichkeiten an. Einige gaben an, dass sie gezwungen wären, mit allen drei MFA zusammenzuarbeiten. Verschiedene kündigten die Einstellung oder Reduktion von Gratisangeboten sowie die Verteuerung diverser Dienstleistungen an. Dies würde den Umsatz reduzieren, was die Non-Premium-Dienstleistungen an sich in Frage stellen könnte.

246

44. Der Vertrag zwischen Swisscom und Orange, der die Einführung einer Terminierungsgebühr für SMS zwischen den beiden Netzen beinhaltet, ist auf den 1. Januar 2004 in Kraft getreten18. Gemäss diesem Vertrag beträgt die Gebühr für die Terminierung 9 Rappen pro SMS. Gemäss Aussage von Swisscom verrechnet diese die Terminierungsgebühren von andern Anbietern, in dem Falle Orange, ihren LA-Kunden. Orange ihrerseits verrechnet von ihren LA-Kunden pro SMS 10 Rappen (inkl. MwST).

45. Bisher kam es betreffend Terminierungsgebühr nur zwischen Swisscom und Orange zu einem Vertragsabschluss, der zur Anwendung gelangte. Laut Aussagen der MFA gab es aber schon Verhandlungen sowohl von Orange wie auch Swisscom mit Sunrise, um einen entsprechenden Vertrag auszuhandeln, was jedoch mit keiner Partei zu keinem Abschluss führte.

46. Eine Vereinbarung zwischen Orange und Sunrise enthielt eine auf 3 Monate (vom 1. Januar bis 31. März 2004) begrenzte Vertragsklausel, wonach die Terminierungsgebühr pro SMS zwischen ihren beiden Netzen 8 Rappen betrug. Dieser Vertrag wurde nach Angaben von Sunrise zwar nicht erneuert, jedoch stillschweigend von April bis Juli 2004 weitergeführt. Allerdings handelte es sich dabei um eine Vereinbarung, welche nicht zur Regelung der Terminierungsgebühren eingeführt wurde.

Der Vertrag legt fest, dass diejenige Partei, welche das höhere Volumen an SMS erhalten hat, der anderen einen "Rabatt" in der Höhe der Differenz gewährt. Eine Terminierungsgebühr wird heute nach Abschluss einer Vereinbarung im Jahr 2006 nur bei einer asymmetrischen Volumenverteilung verrechnet. Die Vereinbarung sieht vor, dass bei einer Differenz von mehr als [...] diese (zu [...] pro SMS) verrechnet wird. [...] Nach Aussagen von Sunrise bestehen heute keine Bestrebungen eine Terminierungsgebühr einzuführen bzw. eine solche zu verrechnen.

47. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Dienstleistung "Terminierung" nur vom Zielnetzbetreiber vorgenommen werden kann, die Gebühr für Terminierung kann jedoch von den LAI grundsätzlich umgangen werden. Eine Terminierungsgebühr wird immer nur bei einem off-net Versand verrechnet. Schliesst ein Anbieter von SMSDiensten mit jedem MFA einzeln einen LA-Vertrag ab und sendet die SMS dann lediglich an Empfänger, die beim entsprechenden MFA registriert sind, so kommt es jeweils nur zu einem
on-net Versand. Eine Terminierungsgebühr fällt in diesem Falle nicht an, da nur ein Versand an jene Kunden stattfindet, die auch Endkunden vom netzbetreibenden MFA sind sämtliche SMS werden dann "on-net" versendet. Diese Möglichkeit werde nach Aussagen der LAI denn auch regelmässig wahrgenommen.

48. Im Falle von marktbeherrschenden Unternehmen besteht die Möglichkeit, dass diese sich auf sachliche Rechtfertigungsgründe berufen oder darlegen können,

16

Vgl. RPW 2006/4, S. 744.

Vgl. z.B. RPW 2004/2, S. 368.

18 Vertrag betreffend SMS Interworking zwischen Swisscom Mobile AG und Orange Communications SA.

17

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dass die von ihnen angewendeten Geschäftsbedingungen nicht wesentlich von jenen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ergeben würden19. Als sachlicher Rechtfertigungsgrund können auch technische Gründe geltend gemacht werden20.

49. Nach Aussagen der MFA dient die Einführung der Terminierungsgebühren der Unterbindung von Spam.

Als Spam werden unerwünschte, in der Regel auf elektronischem Weg übertragene Nachrichten bezeichnet, die massenhaft versendet, dem Empfänger unverlangt zugestellt werden und werbenden Inhalt haben. Durch die Verteuerung von SMS würde eine kommerzielle Hürde geschaffen für Angebote, denen keine wirkliche Nachfrage zugrunde liege. Dadurch würde das Verhältnis zwischen dem Aufwand für Spam und dem daraus erzielbaren Nutzen unattraktiv.

50. Im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes, das am 1. April 2007 in Kraft getreten ist, wurde auch die Grundlage für die Bekämpfung von Spam geschaffen.

Der im Rahmen dieser Revision neu im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) eingeführte Art. 3 Bst. o UWG bestimmt, dass unlauter handelt, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst, und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet. Gemäss den neuen Bestimmungen handelt es sich bei Massenwerbung um Spam, wenn eine der drei folgenden Voraussetzungen fehlt: (I) es muss eine ausdrückliche Einwilligung vorliegen (sog. opt-in Modell21) oder die Zustimmung muss sich aus einem beim Absender getätigten Kauf ergeben, (II) der Absender muss korrekt angegeben werden und (III) es benötigt einen klaren und deutlichen Hinweis, der die Ablehnung problemlos und kostenlos ermöglicht. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, sonst handelt der Absender unlauter, d.h. es handelt sich dabei um unzulässigen Spam.

51. Der kommerzielle Ansatz,
also die Einführung einer Terminierungsgebühr zur Reduktion von Spam, dürfte daher am effektivsten sein. Dies wird sowohl von den MFA wie auch einem LA-Kunden geltend gemacht. Der LA-Kunde bezweifelt jedoch, dass die Terminierungsgebühr so hoch sein müsse. D.h. dass eine tiefere SMSTerminierungsgebühr ähnlich effektiv wäre. Es werde aber grundsätzlich kaum ein anderes, effektiveres Mittel geben. Es ist davon auszugehen, dass ein MFA seine eigenen LA-Kunden besser kontrollieren kann, als solche von anderen MFA. Es bestehen offenbar kaum Möglichkeiten, den von fremden Netzen einkommenden SMS-Verkehr zu kontrollieren.

52. Auf der anderen Seite machen auch die MFA geltend, dass eine Terminierungsgebühr nicht das alleinige Mittel zur Bekämpfung von Spam sein kann. Erst in Ver-

247

bindung mit anderen (vertraglichen, technischen etc.)

Massnahmen könne Spam wirkungsvoll bekämpft werden.

53. Ob die von Swisscom, nach ihren eigenen Angaben aus diesem Grund eingeführten SMS-Terminierungsgebühren diesen Zweck wirklich erfüllen, ist schwer abzuschätzen. Neun Monate nach Einführung der Terminierungsgebühren betrachtete Swisscom die Situation als "erheblich gebessert", ohne dies jedoch mit konkreten Zahlen oder Unterlagen zu begründen.

54. Zudem fehlen Angaben betreffend der Wechselwirkung zwischen der Höhe der Terminierungsgebühren und des Rückgangs von Spam. Nach Angaben der MFA ist die Terminierungsgebühr international im Bereich von ca. 6 Euro Cents bzw. ca. 10 Rappen. Daher wird die Höhe der Terminierungsgebühr von den MFA als international üblich bezeichnet.

55. Zusätzlich ist anzumerken, dass von sämtlichen SMS, die jährlich versendet werden, die wenigsten von LAI stammen. Davon wiederum sind nur die wenigsten "off-net", sodass nur in diesen Fällen eine Terminierungsgebühr verrechnet wird. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich wenn überhaupt um eine Problematik von äusserst geringer volkswirtschaftlicher Bedeutung handelt.

B.4

Ergebnis

56. Im Rahmen dieser Vorabklärung kommt das Sekretariat zum Schluss, dass in Bezug auf die Einführung einer SMS-Terminierungsgebühr keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Erstens kann die Terminierungsgebühr von den LAI umgangen werden. Zweitens bestehen Anhaltspunkte, dass deren Einführung der Eindämmung von Spam dient und damit gerechtfertigt sein dürfte. Drittens handelt es sich um einen Sachverhalt von geringer volkswirtschaftlicher Bedeutung.

C

SCHLUSSFOLGERUNGEN

57. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen 1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt; 2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen; 3. teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit.

19

Borer, Komm. KG, Art. 7 Rz. 9.

RPW 2003/2, S. 430 f. E 5.3.2. ff.

Opt-in Modell: die Zustimmung des Empfängers muss vorliegen. Im Gegensatz dazu das opt-out Modell: hier wird auf eine vorangehende Zustimmung verzichtet, der Empfänger muss aber jederzeit die Möglichkeit haben, dass er diese vorausgesetzte Zustimmung entziehen kann.

20 21

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 26 Enquêtes préalables
¹	Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
²	Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
³	La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application
¹	La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
^1bis	Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
²	La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales
¹	Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
^a	celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
^b	celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
²	La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
³	Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11 Garantie de l'accès aux ressources et services des fournisseurs occupant une position dominante - 1 Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
¹	Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
^a	accès totalement dégroupé au raccordement d'abonné pour l'utilisation de la totalité du spectre des fréquences disponible sur la paire torsadée métallique;
^b	...
^d	interconnexion;
^e	lignes louées;
^f	accès aux canalisations de câbles, dans la mesure où ces dernières ont une capacité suffisante.
²	Ils doivent présenter séparément les conditions et les prix de chacune de leurs prestations en matière d'accès.
³	Le Conseil fédéral règle les modalités.
⁴	Les fournisseurs de services de télécommunication remettent à l'OFCOM29 une copie de leurs accords en matière d'accès. L'OFCOM veille à ce que ces accords puissent être consultés, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
⁵	Il n'y a pas d'obligation de garantir l'accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
¹	Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
^a	dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
^b	donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
^c	porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
^d	prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
^e	compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
^f	offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
^g	trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
^h	entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
ⁱ	trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
^k	omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
^l	omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
^m	offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
ⁿ	omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
^o	envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
^p	fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
^p1	le caractère onéreux et privé de l'offre,
^p2	la durée du contrat,
^p3	le prix total pour la durée du contrat,
^p4	la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
^q	envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
^r	subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
^s	propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
^s1	indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
^s2	indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
^s3	fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
^s4	confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
^t	dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
^u	ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
^v	procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
^w	se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
²	L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18