Urteilskopf

97 IV 10

4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1971 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 10

BGE 97 IV 10 S. 10

A.- Am 11. Juli 1966 gründete Müller die Immobilien AG Nord, die am 22. desselben Monats im Handelsregister eingetragen wurde. Als Beleg für die Gründung lag dem Notar u.a. ein Sacheinlagevertrag vom 11. Juli 1966 vor, dem zufolge die Biwara AG, vertreten durch Müller, in die zu gründende Gesellschaft, die ebenfalls durch Müller vertreten wurde, einen Inhaberschuldbrief im Betrage von Fr. 50'000.--, im III. Rang lastend auf der Liegenschaft Münstergasse 23, Zürich, einbrachte.
BGE 97 IV 10 S. 11

Der Anrechnungswert von Fr. 50'000.-- wurde getilgt durch Zuerkennung von 50 als voll liberiert geltenden Aktien an die Biwara AG (48), an Müller (1) sowie an Wäfler (1), der in der Gründungsurkunde für die Dauer von drei Jahren zum einzigen Mitglied des Verwaltungsrates gewählt wurde. Nach dem Sacheinlagevertrag stand der Schuldbrief "sofort zu freier und uneingeschränkter Verfügung der Gesellschaft" und bildete den einzigen Vermögenswert der Immobilien AG Nord. Er war Müller seinerzeit von Auf der Maur zum Zwecke der Gründung einer Aktiengesellschaft übergeben worden. Nach der Gründung der Immobilien AG Nord erhielt dieser den Schuldbrief ohne Gegenleistung von Müller zurück und behielt ihn in seinem Besitz. Die Immobilien AG Nord, die in den folgenden Monaten keine Geschäfte tätigte, wurde tatsächlich von Müller geleitet, indem dieser den einzigen Verwaltungsrat Wäfler als Strohmann benutzte. Der letztere fragte im Herbst 1966 Müller an, ob die genannte Gesellschaft an Maurer verkauft werden könnte, womit sich jener einverstanden erklärte. Am 7. Oktober 1966 setzte Müller den Kaufvertrag auf und unterzeichnete ihn namens der Biwara AG als Verkäuferin und diese als "Fiduziarin Dritter". Gegenstand des Vertrages waren die 50 Inhaberaktien der Immobilien AG Nord, und als Kaufpreis wurde die Summe von Fr. 52'200.-- verbrieft, während Maurer in Wirklichkeit nur Fr. 2'200.-- zu bezahlen hatte. Am 8. Juni 1967 wurde über die Immobilien AG Nord, auf deren Namen Maurer bereits am 5. Oktober 1966 eine stark belastete Liegenschaft erworben hatte, der Konkurs eröffnet.
B.- Am 15. Mai 1970 verurteilte das Bezirksgericht Zürich Müller wegen Urkundenfälschung und betrügerischen Konkurses zu sechs Monaten Zuchthaus als Zusatz zu der vom Obergericht des Kantons Zürich am 17. November 1967 ausgefällten Zuchthausstrafe. Auf Berufung des Verurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich diesen von der Anklage des betrügerischen Konkurses frei; dagegen verurteilte es Müller wegen Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsführung zu einer Zusatzstrafe von fünf Monaten Zuchthaus.
C.- Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, d-as Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung zurückzuweisen.
BGE 97 IV 10 S. 12

Erwägungen

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Das Obergericht hat Müller der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gesprochen mit der Begründung, er habe als einziger Handlungsfähiger und tatsächlicher Geschäftsführer der Immobilien AG Nord seine Pflicht, für den Bestand des Gesellschaftsvermögens zu sorgen und die juristische Person am Leben zu erhalten, verletzt; er habe nämlich nach der Gründung der AG den Schuldbrief, der das einzige Vermögen der Gesellschaft gewesen sei, ohne Gegenleistung an Auf der Maur herausgegeben und damit die Gesellschaft ausgehöhlt und geschädigt.
Dem hält Müller entgegen, es bestehe keine Gesetzesvorschrift, wonach die Organe der Aktiengesellschaft für die Erhaltung des Grundkapitals zu sorgen hätten. Die unzähligen Fälle stiller Liquidation und des Handels mit Aktienmänteln, die unbeanstandet blieben, zeigten das Gegenteil. Das Gesetz befasse sich nur mit der Anzeigepflicht bei Kapitalverlust und Überschuldung (Art. 725
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 725
1    Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
2    Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
3    Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.
OR). Im übrigen sei als ungetreuer Geschäftsführer nur strafbar, wer den Eigentümer wissentlich und willentlich am Vermögen schädige (BGE 81 IV 279). Nach seiner Meinung sei jedoch Auf der Maur Eigentümer sowohl des Schuldbriefes als über diesen auch der Immobilien AG Nord gewesen, da diese für ihn gegründet worden sei. Landläufig gelte denn auch als Eigentümer einer Aktiengesellschaft der Inhaber sämtlichen Aktien. Nach allem sei nicht einzusehen, wer geschädigt worden sei. Die Immobilien AG Nord habe bis zu ihrem Verkauf keine Geschäfte getätigt und habe somit keine Gläubiger gehabt. Der eigentliche Inhaber der Gesellschaft, Auf der Maur, aber habe das aufgewendete Geld erhalten und der Käufer Maurer eine Aktiengesellschaft, "wie er sie kannte und wollte". Diese Art Liquidation sei in der Praxis verbreitet und werde den Art. 744
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 744
1    Haben bekannte Gläubiger die Anmeldung unterlassen, so ist der Betrag ihrer Forderungen gerichtlich zu hinterlegen.
2    Ebenso ist für die nicht fälligen und die streitigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft ein entsprechender Betrag zu hinterlegen, sofern nicht den Gläubigern eine gleichwertige Sicherheit bestellt oder die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bis zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten ausgesetzt wird.
und 745
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 745
1    Das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft wird nach Tilgung ihrer Schulden, soweit die Statuten nichts anderes bestimmen, unter die Aktionäre nach Massgabe der einbezahlten Beträge und unter Berücksichtigung der Vorrechte einzelner Aktienkategorien verteilt.627
2    Die Verteilung darf frühestens nach Ablauf eines Jahres vollzogen werden, von dem Tag an gerechnet, an dem der Schuldenruf ergangen ist.628
3    Eine Verteilung darf bereits nach Ablauf von drei Monaten erfolgen, wenn ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt, dass die Schulden getilgt sind und nach den Umständen angenommen werden kann, dass keine Interessen Dritter gefährdet werden.629
OR gerecht: Der Gläubigerschutz entfalle, und der Aktionär erhalte sein Gut ungeschmälert zurück. Er, Müller, habe somit weder eine Fürsorgepflicht verletzt noch jemanden am Vermögen geschädigt, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes keinen Schadenersatzanspruch erlange, wer, ohne durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusst zu sein, einer Handlung zustimme, deren Auswirkung auf sein Vermögen ihm in jeder Beziehung bekannt sei (volenti non fit iniuria).
BGE 97 IV 10 S. 13

2. Nach Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsführung schuldig, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Als Geschäftsführer im Sinne dieser Bestimmung gilt nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll, insbesondere wer darüber in leitender Stellung verfügt (BGE 81 IV 278). Diese Umschreibung trifft auf die Verwaltung der Aktiengesellschaft zu, handelt es sich dabei doch um das Gesellschaftsorgan, dem unter Vorbehalt einer Kompetenzdelegation an Dritte von Gesetzes wegen als wesentliche Aufgabe die auf Erreichung des Gesellschaftszweckes gerichtete tatsächliche Führung der internen Geschäfte und die Vertretung der Gesellschaft nach aussen obliegen (Art. 717
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 717
1    Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
2    Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.
OR; BÜRGI, N. 2 und 7 zu Art. 717
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 717
1    Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
2    Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.
OR; SCHULTHESS, Funktionen der Verwaltung einer AG, Diss. Zürich 1967, S. 70/71). In diesem Rahmen hat die Verwaltung - entgegen der Auffassung von Müller - auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals zu sorgen. Das ist zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben, folgt aber aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt. So ist dieses nach Massgabe der gesetzlichen Vorschriften bei der Errichtung der Gesellschaft einzuzahlen oder durch Sacheinlagen zu decken (Art. 620
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 620
1    Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.
2    Die Aktionäre sind nur zu den statutarischen Leistungen verpflichtet.
3    Aktionär ist, wer mit mindestens einer Aktie an der Gesellschaft beteiligt ist.
, 628
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 620
1    Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.
2    Die Aktionäre sind nur zu den statutarischen Leistungen verpflichtet.
3    Aktionär ist, wer mit mindestens einer Aktie an der Gesellschaft beteiligt ist.
, 633
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 633
1    Einlagen in Geld müssen bei einer Bank nach Artikel 1 Absatz 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934328 zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt werden.
2    Die Bank gibt den Betrag erst frei, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist.
3    Als Einlagen in Geld gelten Einzahlungen in der Währung, auf die das Aktienkapital lautet, sowie Einzahlungen in anderen zum Aktienkapital frei konvertierbaren Währungen.
OR). Sodann hat die Gesellschaft auf eine unversehrte Erhaltung des Grundkapitals hinzuwirken (SIEGWART, N. 2 der Einleitung zum 26. Titel des OR, sowie N. 5 zu Art. 620
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 620
1    Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.
2    Die Aktionäre sind nur zu den statutarischen Leistungen verpflichtet.
3    Aktionär ist, wer mit mindestens einer Aktie an der Gesellschaft beteiligt ist.
OR; GUHL, Das schweizerische OR, 5. Auflage, S. 492; VON STEIGER, Das Recht der AG in der Schweiz, 4. Auflage, S. 97, 98 und 303). Deshalb sind nicht nur Kapitalrückzahlungen an die Aktionäre untersagt (BGE 87 II 181 E. 9 b), sondern es dürfen auch keine Dividenden, Gewinnanteile und dergleichen ausgeschüttet werden, wenn das Grundkapital unter die statutarisch festgelegte Höhe abgesunken ist (Art. 675 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 675
1    Zinse dürfen für das Aktienkapital nicht bezahlt werden.
2    Dividenden dürfen nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden.450
3    Dividenden dürfen erst festgesetzt werden, nachdem die Zuweisungen an die gesetzliche Gewinnreserve und an die freiwilligen Gewinnreserven erfolgt sind.451
, 677
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 677 - Gewinnanteile an Mitglieder des Verwaltungsrates dürfen nur dem Bilanzgewinn entnommen werden und sind nur zulässig, nachdem die Zuweisung an die gesetzliche Reserve gemacht und eine Dividende von 5 Prozent oder von einem durch die Statuten festgesetzten höheren Ansatz an die Aktionäre ausgerichtet worden ist.
und 678
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 678
1    Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrats, mit der Geschäftsführung befasste Personen und Mitglieder des Beirats sowie ihnen nahestehende Personen sind zur Rückerstattung von Dividenden, Tantiemen, anderen Gewinnanteilen, Vergütungen, Bauzinsen, gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven oder anderen Leistungen verpflichtet, wenn sie diese ungerechtfertigt bezogen haben.
2    Übernimmt die Gesellschaft von solchen Personen Vermögenswerte oder schliesst sie mit diesen sonstige Rechtsgeschäfte ab, so werden diese Personen rückerstattungspflichtig, soweit ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht.
3    Artikel 64 findet Anwendung.
4    Der Anspruch auf Rückerstattung steht der Gesellschaft und dem Aktionär zu. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leistung an die Gesellschaft.
5    Die Generalversammlung kann beschliessen, dass die Gesellschaft Klage auf Rückerstattung erhebt. Sie kann den Verwaltungsrat oder einen Vertreter mit der Prozessführung betrauen.
6    Im Konkurs der Gesellschaft kommt Artikel 757 sinngemäss zur Anwendung.
OR). Ergibt sich aus der Bilanz, dass die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt ist, so stellt sich die Frage des Weiterbestandes der Aktiengesellschaft (VON STEIGER, a.a.O., S. 250), und es hat die Verwaltung unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen
BGE 97 IV 10 S. 14

(Art. 725 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 725
1    Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
2    Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
3    Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.
OR), damit die notwendigen Massnahmen zur Sicherung des noch vorhandenen Vermögens und zur Verbesserung der Lage ergriffen werden können (BÜRGI, N. 2 zu Art. 725
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 725
1    Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
2    Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
3    Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.
OR). Übersteigen die Passiven die Aktiven, muss der Richter benachrichtigt werden (Art. 725 Abs. 3
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 725
1    Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
2    Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
3    Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.
OR). Und schliesslich stellt eine Aktiengesellschaft, die vermögensmässig bis auf den Aktienmantel ausgehöhlt ist, überhaupt keine juristische Person mehr dar und ist im Handelsregister zu löschen (SIEGWART, N. 31 der Einleitung). Dass der Grundsatz des festen und beständigen Grundkapitals (BGE 65 I 147; BÜRGI, N. 30 und 34 zu Art. 680; VON STEIGER, a.a.O., S. 303), wie er in den genannten Vorschriften Ausdruck gefunden hat, auch die Gesellschaftsorgane verpflichtet und diese sich in ihrer Tätigkeit vom Kapitalschutzgedanken (vgl. BGE 87 II 181 unten) leiten lassen müssen, versteht sich von selbst. Die Gesellschaft lebt und wirkt durch ihre Organe, und diese sind eingesetzt, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Das aber ist nur möglich, wenn der Bestand der Gesellschaft selber gesichert ist. Da dieser jedoch entscheidend vom Bestand oder Verlust des Grundkapitals abhängt, obliegt der Verwaltung als dem geschäftsführenden Organ der Aktiengesellschaft auch die Fürsorge für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, und zwar mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals. Derselbe Schluss ergibt sich aus der im Gesetz verankerten allgemeinen Treuepflicht der Verwaltung (Art. 722
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 722 - Die Gesellschaft haftet für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht.
OR), die eine strenge Wahrung der Gesellschaftsinteressen verlangt (BÜRGI, N. 8 zu Art. 722
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 722 - Die Gesellschaft haftet für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht.
OR; SCHULTHESS a.a.O., S. 53) und damit jede gesetz- oder statutenwidrige Schwächung des in der Höhe der Grundkapitalziffer gebundenen Gesellschaftsvermögens durch das Verwaltungsorgan verbietet (SIEGWART, N. 6 zu Art. 620
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 620
1    Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.
2    Die Aktionäre sind nur zu den statutarischen Leistungen verpflichtet.
3    Aktionär ist, wer mit mindestens einer Aktie an der Gesellschaft beteiligt ist.
OR). Die Verwaltung, welche eine bei der Gründung der Gesellschaft eingebrachte und deren einzigen Vermögenswert darstellende Sacheinlage einem Dritten ohne entsprechende Gegenleistung herausgibt und solcherweise die Aktiengesellschaft aushöhlt, verletzt daher die genannte Pflicht zur Erhaltung des ihrer Sorge unterstellten Vermögens. Diese im zivilrechtlichen Bereich für die statutarische Verwaltung gültigen Grundsätze finden im Rahmen von Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB gleicherweise Anwendung auch auf all jene Personen, welche die Gesellschaft tatsächlich leiten, indem sie die Mitglieder des Verwaltungsrates, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen (BGE 81 IV 278,BGE 78 IV 30).
BGE 97 IV 10 S. 15

3. Im vorliegenden Fall war nach den Gesellschaftsstatuten die Geschäftsführung ausdrücklich der Verwaltung übertragen. Das ergibt sich aus § 14 der genannten Statuten, wonach die Verwaltung die geschäftsführende Behörde der Gesellschaft ist, die den gesamten Geschäftsverkehr überwacht und zur Vornahme aller Rechts- und Verwaltungsgeschäfte, welche nicht der Generalversammlung vorbehalten sind, berechtigt und verpflichtet ist, wobei ihr insbesondere die Durchführung aller zur Erreichung des Geschäftszweckes erforderlichen Handlungen obliegt. Wie ferner das Obergericht unter Verweisung auf die Erwägungen der ersten Instanz feststellt, hat Müller die Verantwortung für die Immobilien AG Nord getragen. Dieser sei es nämlich gewesen, der das einzige Kapital der Aktiengesellschaft, den Schuldbrief, bei Auf der Maur beschafft und in die Gesellschaft eingebracht habe. Er habe überdies die Buchführung besorgt und sämtliche Unterlagen der Gesellschaft aufbewahrt. Auch habe er treuhänderisch über den Schuldbrief des Auf der Maur, den Wäfler nicht einmal gekannt habe, verfügt und ihn dem Erstgenannten zurückgegeben, ohne den Verwaltungsrat Wäfler zu benachrichtigen oder gar seine Zustimmung einzuholen. Tatsächlich sei er der einzige Verfügungsberechtigte der AG gewesen und Wäfler habe bloss als Strohmann gedient. Stand demnach Müller die selbständige Verfügung über jenes Vermögen der Immobilien AG Nord zu (vgl. BGE 95 IV 66), so unterliegt es keinem Zweifel, dass er für die Erhaltung dieses Vermögens sorgen musste und es durch keine den Gesellschaftsinteressen zuwiderlaufenden Handlungen schwächen durfte. Die Herausnahme des Schuldbriefes aus der AG und seine unentgeltliche Überlassung zu unbeschränktem Eigentum an Auf der Maur fallen daher dem Beschwerdeführer als Verletzung jener Pflicht zur Last, die ihm als dem tatsächlich die Geschäftsführung innehabenden Organ der Aktiengesellschaft obgelegen hatte.
4. Demgegenüber kann nicht unter Berufung auf den Grundsatz "volenti non fit iniuria" geltend gemacht werden, es sei niemand geschädigt worden; Auf der Maur sei der wirkliche Eigentümer der AG gewesen und habe als Aktionär sein Gut ungeschmälert zurückerhalten, während der Käufer Maurer einen blossen Aktienmantel habe erwerben wollen. Einmal stellt das Obergericht verbindlich fest, dass Auf der Maur von Müller über die Immobilien AG Nord nicht unterrichtet worden war, dass er keine Aktien besessen hat und nicht Organ der Gesellschaft

BGE 97 IV 10 S. 16

gewesen ist. Auf der Maur war auch nicht Aktionär der Biwara AG, noch war Müller Alleinaktionär dieser Gesellschaft. Er besass bloss die Hälfte der 100 Aktien. Des weitern übersieht Müller, dass ausser ihm und der von ihm vertretenen Biwara AG als "Fiduziarin Dritter" auch der Verwaltungsrat Wäfler eine Aktie besessen hatte, dieser jedoch nach dem angefochtenen Urteil von der Herausnahme des Schuldbriefes durch Müller nichts gewusst hat und somit auch seine Zustimmung dazu nicht hat geben können. Sodann verkennt die Beschwerde, dass die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne des Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB ist. Dieser strafrechtliche Schutz des Gesellschaftsvermögens besteht wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte Kapitalschutz ausser im Interesse der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber. Wie bereits dargetan, sind Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des gebundenen Gesellschaftsvermögens verknüpft, und es dient dieses zudem deren Zweckverfolgung und Kreditwürdigkeit (vgl. SIEGWART, N. 2 der Einleitung und N. 14 zu Art. 620
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 620
1    Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.
2    Die Aktionäre sind nur zu den statutarischen Leistungen verpflichtet.
3    Aktionär ist, wer mit mindestens einer Aktie an der Gesellschaft beteiligt ist.
OR). Entsprechend wurde denn auch entschieden, dass sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft (unter Vorbehalt von Ausnahmen, die sich für das Aussenverhältnis aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben) sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Verletzung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (BGE 85 IV 231). Dann aber ist ein solcher Vorwurf erst recht einem Gesellschaftsorgan gegenüber am Platze, das mit der Person des Alleinaktionärs nicht identisch ist oder die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft mit verteiltem Aktienbesitz innehat und das in Verletzung seiner Treuepflicht das Gesellschaftskapital geschwächt oder gänzlich verschleudert hat. Ist demnach im vorliegenden Fall die Immobilien AG Nord selber durch die Herausgabe des Schuldbriefs an Auf der Maur geschädigt worden, so ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch ohne Belang, dass diese Gesellschaft keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt hat. Eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre
BGE 97 IV 10 S. 17

nach Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB ohnehin unerheblich, weil Müller nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der Aktiengesellschaft zur Fürsorge anvertraut war.
5. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch daraus nichts für sich ableiten, dass die sogenannte stille Liquidation einer Aktiengesellschaft und der Handel mit Aktienmänteln in der Praxis häufig unbeanstandet bleiben. Damit ist die Rechtmässigkeit solcher Handlungsweisen nicht belegt. Ein nicht gelöschter, völlig inhaltloser Aktienmantel kann zu Täuschungen Anlass geben, und seine Verwertung stellt denn auch eine klare Umgehung der Vorschriften über die Auflösung der Aktiengesellschaft dar (SIEGWART, N. 45 der Einleitung). Dass es in der Praxis zumeist nicht zu Beanstandungen kommt, ist darauf zurückzuführen, dass die Handelsregisterführer von dem oft schwer erkennbaren Sachverhalt keine Kenntnis haben bzw. eine nachträgliche Aktivierung oder Reaktivierung des Mantels, die sich als nicht verwerflich herausstellt, ein Eingreifen der Behörde als nicht mehr geboten erscheinen lässt (SIEGWART, a.a.O., N. 33, 35, 40 und 55). Im vorliegenden Falle geht es indes nicht um die Zulässigkeit der Mantelverwertung, sondern darum, ob die Handlungen Müllers als des geschäftsführenden Organs der Immobilien AG Nord, durch welche diese Gesellschaft völlig ausgehöhlt wurde, pflichtwidrig waren oder nicht. Das aber ist eine Frage, welche das Innenverhältnis zwischen Verwaltung und Gesellschaft, mit andern Worten, die Verantwortlichkeit der ersteren aus getreuer Geschäftsführung gegenüber der Aktiengesellschaft betrifft. Unter diesem Gesichtspunkt jedoch kann kein Zweifel darüber bestehen, dass Müller seine Pflicht zur Fürsorge für das Gesellschaftsvermögen verletzt und damit die Immobilien AG Nord als selbständige Vermögensträgerin im Sinne von Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB geschädigt hat. Er wurde daher zu Recht wegen ungetreuer Geschäftsführung verurteilt.
Dispositiv

Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 97 IV 10
Datum : 06. April 1971
Publiziert : 31. Dezember 1971
Quelle : Bundesgericht
Status : 97 IV 10
Sachgebiet : BGE - Strafrecht und Strafvollzug
Gegenstand : Art. 159 Abs. 1 StGB. Ungetreue Geschäftsführung. 1. Als Geschäftsführer im Sinne dieser Bestimmung gilt ein die Gesellschaft


Gesetzesregister
OR: 620 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 620
1    Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.
2    Die Aktionäre sind nur zu den statutarischen Leistungen verpflichtet.
3    Aktionär ist, wer mit mindestens einer Aktie an der Gesellschaft beteiligt ist.
628  633 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 633
1    Einlagen in Geld müssen bei einer Bank nach Artikel 1 Absatz 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934328 zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt werden.
2    Die Bank gibt den Betrag erst frei, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist.
3    Als Einlagen in Geld gelten Einzahlungen in der Währung, auf die das Aktienkapital lautet, sowie Einzahlungen in anderen zum Aktienkapital frei konvertierbaren Währungen.
675 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 675
1    Zinse dürfen für das Aktienkapital nicht bezahlt werden.
2    Dividenden dürfen nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden.450
3    Dividenden dürfen erst festgesetzt werden, nachdem die Zuweisungen an die gesetzliche Gewinnreserve und an die freiwilligen Gewinnreserven erfolgt sind.451
677 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 677 - Gewinnanteile an Mitglieder des Verwaltungsrates dürfen nur dem Bilanzgewinn entnommen werden und sind nur zulässig, nachdem die Zuweisung an die gesetzliche Reserve gemacht und eine Dividende von 5 Prozent oder von einem durch die Statuten festgesetzten höheren Ansatz an die Aktionäre ausgerichtet worden ist.
678 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 678
1    Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrats, mit der Geschäftsführung befasste Personen und Mitglieder des Beirats sowie ihnen nahestehende Personen sind zur Rückerstattung von Dividenden, Tantiemen, anderen Gewinnanteilen, Vergütungen, Bauzinsen, gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven oder anderen Leistungen verpflichtet, wenn sie diese ungerechtfertigt bezogen haben.
2    Übernimmt die Gesellschaft von solchen Personen Vermögenswerte oder schliesst sie mit diesen sonstige Rechtsgeschäfte ab, so werden diese Personen rückerstattungspflichtig, soweit ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht.
3    Artikel 64 findet Anwendung.
4    Der Anspruch auf Rückerstattung steht der Gesellschaft und dem Aktionär zu. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leistung an die Gesellschaft.
5    Die Generalversammlung kann beschliessen, dass die Gesellschaft Klage auf Rückerstattung erhebt. Sie kann den Verwaltungsrat oder einen Vertreter mit der Prozessführung betrauen.
6    Im Konkurs der Gesellschaft kommt Artikel 757 sinngemäss zur Anwendung.
717 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 717
1    Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
2    Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.
722 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 722 - Die Gesellschaft haftet für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht.
725 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 725
1    Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
2    Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
3    Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.
744 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 744
1    Haben bekannte Gläubiger die Anmeldung unterlassen, so ist der Betrag ihrer Forderungen gerichtlich zu hinterlegen.
2    Ebenso ist für die nicht fälligen und die streitigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft ein entsprechender Betrag zu hinterlegen, sofern nicht den Gläubigern eine gleichwertige Sicherheit bestellt oder die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bis zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten ausgesetzt wird.
745
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 745
1    Das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft wird nach Tilgung ihrer Schulden, soweit die Statuten nichts anderes bestimmen, unter die Aktionäre nach Massgabe der einbezahlten Beträge und unter Berücksichtigung der Vorrechte einzelner Aktienkategorien verteilt.627
2    Die Verteilung darf frühestens nach Ablauf eines Jahres vollzogen werden, von dem Tag an gerechnet, an dem der Schuldenruf ergangen ist.628
3    Eine Verteilung darf bereits nach Ablauf von drei Monaten erfolgen, wenn ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt, dass die Schulden getilgt sind und nach den Umständen angenommen werden kann, dass keine Interessen Dritter gefährdet werden.629
StGB: 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
BGE Register
65-I-147 • 78-IV-28 • 81-IV-276 • 85-IV-224 • 87-II-169 • 95-IV-65 • 97-IV-10
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
aktiengesellschaft • verwaltungsrat • monat • verurteilter • sacheinlage • aktienmantel • gegenleistung • kassationshof • leiter • gründung der gesellschaft • gesellschaftskapital • sachverhalt • einmanngesellschaft • frage • juristische person • eigentum • zweifel • strohmann • iniuria • entscheid
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