BGE-91-I-139 - 1965-01-26 - ATF- Droit constitutionnel - Inscription sur le registre du commerce; art. 934 CO et 52 ss. ORC. 1. Epoque décisive pour juger de l'assujettissement

Urteilskopf

91 I 139

23. Arrêt de la Ie Cour civile du 26 janvier 1965 dans la cause Chavannes contre Conseil-exécutif du canton de Berne.
Regeste (de):

Eintragung im Handelsregister; Art. 934 OR, 52 ff. HRegV.

1. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Eintragungspflicht (Erw. 1).

2. Begriff der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit i.S. von Art. 52 Abs. 3 HRegV. Die Tätigkeit eines den Bestimmungen von Art. 418 a ff. OR unterstehenden Versicherungsagenten ist an sich eine selbständige (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2 und 3).

Regeste (fr):

Inscription sur le registre du commerce; art. 934 CO et 52 ss. ORC.

1. Epoque décisive pour juger de l'assujettissement à l'inscription (consid. 1).

2. Notion de l'activité économique indépendante, au sens de l'art. 52 al. 3 ORC. L'activité des agents d'assurance soumis aux art. 418 a ss. CO est en soi indépendante (changement de jurisprudence) (consid. 2 et 3).

Regesto (it):

Iscrizione nel registro di commercio; art. 934 CO, 52 seg. ORC.

1. Epoca determinante per giudicare in merito all'assoggettamento all'iscrizione (consid. 1).

2. Nozione di attività economica indipendente, ai sensi dell'art. 52 cpv. 3 ORC. L'attività di un agente di assicurazione sottoposto agli art. 418 seg. CO è, di per sè, indipendente (cambiamento della giurisprudenza) (consid. 2 e 3).

Sachverhalt ab Seite 139

BGE 91 I 139 S. 139

A.- Les 8 février et 14 juin 1963, Joseph Chavannes, qui dirigeait alors à Porrentruy un bureau d'assurances et travaillait avec la compagnie d'assurance Lloyd's de Londres, a été invité par le préposé au registre du commerce de cette ville à se faire
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inscrire sur ce registre. Il a néanmoins refusé de se conformer à ces sommations. Le 25 septembre 1964, le Conseil-exécutif du canton de Berne a prononcé que Chavannes serait inscrit d'office au registre du commerce de Porrentruy et l'a condamné à une amende d'ordre de 100 fr.
B.- Chavannes forme un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral, auquel il demande d'annuler cette décision et de constater qu'il n'est pas tenu de s'inscrire au registre du commerce. Le Conseil-exécutif du canton de Berne et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
Erwägungen

Considérant en droit:

1. Selon les art. 934 al. 1 CO et 52 al. 1 ORC, celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement. Pour être astreint à cette formalité, il doit avoir une "activité économique indépendante... en vue d'un revenu régulier", par exemple en qualité d'agent ou de courtier (art. 52 al. 3 et 53 litt. A ch. 3 ORC).
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 57 I 146 ss., 58 I 206, 250, 255, 61 I 48, 62 I 109, 76 I 155, 81 I 79, 157, 306, 84 I 189), ce sont les circonstances existant à l'époque de la sommation prévue aux art. 941 CO et 57 al. 1 ORC qui font règle pour décider de l'obligation d'une personne de s'inscrire au registre du commerce. Peu importe donc que, depuis lors, les conditions de l'assujettissement à l'inscription soient venues à défaillir pour un motif quelconque, par exemple en raison de la cessation de l'exploitation. Seule est déterminante la sommation qui a précédé la procédure des art. 57 et 58 ORC; on ne saurait en effet tenir compte de celles que le préposé a notifiées antérieurement, mais sans leur donner de suite, vu qu'elles ne font pas partie de la procédure en cours (RO 81 I 306). Par conséquent, il y a lieu d'examiner en l'occurrence si, le 14 juin 1963, date de la seconde sommation, Chavannes était astreint à s'inscrire au registre du commerce. Il faut en revanche omettre les faits survenus postérieurement, quand bien même seraient exactes les assertions du recourant, qui affirme n'avoir
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plus travaillé dès le 7 novembre 1963 pour la Lloyd's et représenter à partir du 1er janvier 1965 une compagnie d'assurance inscrite au registre du commerce suisse.
2. Le recourant reconnaît qu'en juin 1963, il exerçait une activité économique en vue d'un revenu régulier, mais il conteste avoir agi de façon indépendante. Il soutient qu'il n'était qu'un agent d'assurance de la Lloyd's de Londres, au sens de l'art. 34 LCA, et non un courtier libre (freier Makler); il aurait constamment travaillé sous la surveillance du mandataire général de cette compagnie en Suisse, ainsi que le démontreraient diverses pièces produites par son avocat. Comme il ressort de l'arrêt cité au RO 66 I 82 ss., il faut se fonder sur les circonstances particulières de chaque cas pour trancher si une personne doit s'inscrire au registre du commerce. En revanche, certains des motifs avancés en 1940 par le Tribunal fédéral à l'appui de sa décision d'exempter l'agent d'assurance de l'inscription n'emportent pas la conviction. Ainsi, l'activité d'un agent peut être indépendante, même s'il entretient des relations avec ses mandants non pas directement, mais par l'entremise d'un agent général ou d'une succursale. Conformément à la nature de son activité commerciale, il reçoit dans l'une et l'autre éventualité des instructions de ses mandants, qui lui indiquent notamment les conditions auxquelles ils désirent passer les contrats d'assurance. Il leur remet les documents ayant trait aux conventions conclues ou qui doivent l'être. S'il encaisse ou paie pour eux des sommes d'argent, il règle ensuite compte avec eux. Enfin, il touche pour son travail des provisions de ses mandants. Or, son activité ne saurait perdre son caractère indépendant par le fait que ceux-ci recourent aux services d'un intermédiaire, tels un agent général ou une succursale, pour régler l'ensemble de ces relations. Il importe également peu que l'agent signe lui-même les contrats d'assurance ou se borne à les négocier. Si seuls les agents négociateurs avaient une position dépendante, on ne comprendrait pas pourquoi l'art. 53 litt . A ch. 3 ORC ne mentionne pas de façon expresse uniquement les agents stipulateurs, ni pour quelle raison cette disposition cite aussi les courtiers, dont l'activité se limite à la négociation. En outre, le fait que l'agent général, voire l'assureur ne figurent pas sur le registre du commerce suisse ne saurait dispenser l'agent de s'inscrire lui-même. En effet, les art. 934 al. 1
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CO et 52 ss. ORC ne font pas dépendre cette obligation de ce que les personnes pour lesquelles il travaille doivent s'inscrire et sont effectivement inscrites sur le registre. Enfin, l'importance du bureau de l'agent ne joue pas nécessairement un rôle décisif à cet égard, car le caractère indépendant de l'activité n'est pas fonction de la grandeur des locaux occupés par l'agent, ni du nombre de ses employés. Au surplus, le Conseil fédéral n'a prévu à l'art. 54 ORC aucune dispense d'inscription en faveur des agents ou courtiers dont la recette brute annuelle n'atteindrait pas 50 000 fr.
3. A la lumière de ces principes, il y a lieu d'examiner la nature des liens contractuels qui unissaient le recourant à la société Lloyd's en date du 14 juin 1963 et de rechercher si le premier jouissait envers la seconde d'une indépendance telle que son inscription au registre du commerce doit être ordonnée. Selon une lettre adressée le 20 avril 1963 par le Bureau fédéral des assurances à la Direction de la justice du canton de Berne, le mandataire général de la Lloyd's en Suisse affirme que celle-ci n'engage aucun agent et ne recourt qu'aux services de courtiers libres, de "brokers", qui agissent "comme négociateurs et en leur propre nom". Par cette déclaration quelque peu équivoque, il veut manifestement dire que ces "brokers" négocient la conclusion de contrats d'assurance sans avoir la qualité d'employés de la compagnie Lloyd's. Il est en revanche évident que le recourant acceptait les propositions d'assurance au nom de cette société, ainsi que l'ont attesté différents preneurs. D'autres circonstances permettent aussi d'exclure l'existence d'un contrat de travail entre l'assureur et Chavannes. D'une part, ce dernier exerçait son activité sous la dénomination commerciale "Direction d'assurances Joseph Chavannes", accompagnée parfois de l'expression "broker autorisé", sans avoir le droit de mentionner la société Lloyd's. D'autre part, il faisait de la réclame en son nom propre, notamment en insérant des annonces dans les journeaux. A l'encontre de ces éléments, le recourant ne produit aucune pièce dont il ressortirait qu'il était lié à la Lloyd's par un contrat de travail. Sans doute, le mandataire général de cette compagnie lui donnait des instructions au sujet des tarifs applicables, du décompte des primes encaissées, des formulaires, etc. Mais il s'agit là de questions pour lesquelles l'agent doit se soumettre aux directives de la société, quel que soit son statut juridique.
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En revanche, Chavannes réglait librement l'emploi de son temps ainsi que l'organisation de son bureau et engageait à son gré les employés dont il avait besoin. Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail faisait dès lors défaut (RO 73 I 421), si bien que le recourant apparaissait aux yeux du public comme un homme d'affaires établi à son compte et exerçant son activité à ses risques et périls. Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'il lui est arrivé d'acquérir des assurances pour une autre société anglaise que la Lloyd's. Cela étant, l'autorité cantonale, se fondant sur les déclarations du mandataire général de cette compagnie, estime que Chavannes était un courtier. On ne saurait cependant souscrire à cette qualification juridique. En effet, le courtage n'a trait qu'à une ou plusieurs affaires déterminées, alors qu'en l'espèce, le recourant entretenait des relations suivies avec ses mandants et négociait la conclusion d'un nombre indéterminé de marchés d'un certain genre (RO 75 II 54). Or, une telle activité, exercée à titre permanent, est régie par les art. 418 a ss. CO sur le contrat d'agence; Chavannes était donc un agent, au sens de ces dispositions. Contrairement à la règle énoncée au RO 66 I 84 ss., cette qualité d'agent implique ipso jure l'indépendance prévue à l'art. 52 al. 3 ORC et Chavannes ne saurait tenter d'établir qu'il apparaissait néanmoins, dans ses rapports avec le public et l'assureur, comme un simple auxiliaire dépendant. Etant donné qu'il exerçait son activité économique en vue d'un revenu régulier, il devait donc s'inscrire sur le registre du commerce, quand bien même la compagnie Lloyd's et son mandataire général en Suisse n'y figurent pas. Dans ces conditions, il y a lieu de procéder d'office à son inscription.

4. En application de l'art. 943 CO, l'autorité cantonale a condamné le recourant à une amende de 100 fr. Celle-ci, qui est justifiée tant dans son principe que dans son montant et qui, d'ailleurs, ne fait en soi l'objet d'aucune critique, doit être maintenue.
Dispositiv

Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme la décision rendue le 25 septembre 1964 par le Conseil-exécutif du canton de Berne.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 934 - 1 L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
¹	L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
²	Pour ce faire, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de faire valoir un intérêt au maintien de l'inscription. Si la sommation est sans résultat, il somme les autres personnes concernées, par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, de faire valoir un tel intérêt. Si cette sommation est également sans résultat, l'entité juridique est radiée.795
³	Lorsqu'une autre personne concernée fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription, l'office du registre du commerce transmet l'affaire au tribunal afin que celui-ci tranche.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 52 Constatations du conseil d'administration et modification des statuts - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce de la décision du conseil d'administration relative aux constatations quant à l'exercice des droits de conversion et d'option et de la décision relative à l'adaptation des statuts est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
¹	La réquisition d'inscription au registre du commerce de la décision du conseil d'administration relative aux constatations quant à l'exercice des droits de conversion et d'option et de la décision relative à l'adaptation des statuts est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
^a	l'acte authentique relatif à la décision du conseil d'administration (art. 653g, al. 3, CO);
^b	les statuts modifiés;
^c	l'attestation de vérification d'une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État ou d'un expert-réviseur agréé (art. 653f, al. 1, CO);
^d	en cas d'émission d'actions au porteur par une société qui n'en avait pas précédemment, une preuve que la société a des titres de participation cotés en bourse ou que toutes les actions au porteur sont émises sous forme de titres intermédiés au sens de la LTI102.
²	...103
³	Le contenu de l'inscription est régi par l'art. 48, qui s'applique par analogie.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 418^a - 1 L'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail.
¹	L'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail.
²	Sauf convention écrite prévoyant le contraire, les dispositions du présent chapitre s'appliquent également aux personnes exerçant accessoirement la profession d'agent. Les dispositions relatives au ducroire, à la prohibition de faire concurrence et à la résiliation du contrat pour de justes motifs ne peuvent pas être rendues inopérantes par convention au détriment de l'agent.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 934 - 1 L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
¹	L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
²	Pour ce faire, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de faire valoir un intérêt au maintien de l'inscription. Si la sommation est sans résultat, il somme les autres personnes concernées, par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, de faire valoir un tel intérêt. Si cette sommation est également sans résultat, l'entité juridique est radiée.795
³	Lorsqu'une autre personne concernée fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription, l'office du registre du commerce transmet l'affaire au tribunal afin que celui-ci tranche.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 52 Constatations du conseil d'administration et modification des statuts - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce de la décision du conseil d'administration relative aux constatations quant à l'exercice des droits de conversion et d'option et de la décision relative à l'adaptation des statuts est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
¹	La réquisition d'inscription au registre du commerce de la décision du conseil d'administration relative aux constatations quant à l'exercice des droits de conversion et d'option et de la décision relative à l'adaptation des statuts est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
^a	l'acte authentique relatif à la décision du conseil d'administration (art. 653g, al. 3, CO);
^b	les statuts modifiés;
^c	l'attestation de vérification d'une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État ou d'un expert-réviseur agréé (art. 653f, al. 1, CO);
^d	en cas d'émission d'actions au porteur par une société qui n'en avait pas précédemment, une preuve que la société a des titres de participation cotés en bourse ou que toutes les actions au porteur sont émises sous forme de titres intermédiés au sens de la LTI102.
²	...103
³	Le contenu de l'inscription est régi par l'art. 48, qui s'applique par analogie.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 941 - 1 Quiconque provoque une décision d'une autorité du registre du commerce ou sollicite d'elle une prestation est tenu de payer un émolument.
¹	Quiconque provoque une décision d'une autorité du registre du commerce ou sollicite d'elle une prestation est tenu de payer un émolument.
²	Le Conseil fédéral fixe les modalités de la perception des émoluments, en particulier:
¹	la base de calcul de l'émolument;
²	la renonciation aux émoluments;
³	la responsabilité dans les cas où plusieurs personnes sont débitrices d'un même émolument;
⁴	l'exigibilité, la facturation et l'avance d'émoluments;
⁵	la prescription du droit au recouvrement des émoluments;
⁶	la part des émoluments perçus par les cantons qui revient à la Confédération.
³	Le Conseil fédéral tient compte des principes de l'équivalence et de la couverture des coûts.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 57 - 1 Lorsque le capital-actions est réduit et simultanément augmenté à nouveau à concurrence d'un montant au moins équivalent et que le montant de l'apport effectué n'est pas diminué, la réquisition d'inscription au registre du commerce est accompagnée des pièces justificatives suivantes:112
¹	Lorsque le capital-actions est réduit et simultanément augmenté à nouveau à concurrence d'un montant au moins équivalent et que le montant de l'apport effectué n'est pas diminué, la réquisition d'inscription au registre du commerce est accompagnée des pièces justificatives suivantes:112
^a	l'acte authentique relatif à la décision de l'assemblée générale;
^b	les pièces justificatives requises pour une augmentation ordinaire du capital-actions;
^c	le cas échéant, les statuts modifiés.
²	L'inscription au registre du commerce mentionne:
^a	le fait que le capital-actions est réduit et simultanément augmenté;
^b	le montant de la réduction du capital-actions;
^c	le fait que la réduction du capital-actions a lieu par réduction de la valeur nominale des actions ou bien par destruction d'actions;
^d	le nouveau montant du capital-actions, s'il est supérieur au montant antérieur;
^e	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions après l'augmentation du capital-actions;
^f	le nouveau montant des apports effectués;
^g	le cas échéant, les actions à droit de vote privilégié;
^h	s'il y a des actions privilégiées, les droits de priorité qui leur sont attachés;
ⁱ	le cas échéant, les restrictions de la transmissibilité des actions;
^j	la nouvelle date des statuts, s'ils ont été modifiés.
³	Lorsque le capital-actions est réduit à zéro puis augmenté à nouveau en vue d'un assainissement, la destruction des actions émises doit être inscrite au registre du commerce.
⁴	En cas d'apport en nature, de compensation de créance ou d'avantages particuliers, les art. 43, al. 3, et 45, al. 2, s'appliquent par analogie. Si l'augmentation simultanée du capital-actions a lieu par conversion de fonds propres librement disponibles, les art. 46, al. 3, let. d, et 48, al. 1, let. i, s'appliquent.113

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 54 - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce d'une libération ultérieure des apports est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
¹	La réquisition d'inscription au registre du commerce d'une libération ultérieure des apports est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
^a	l'acte authentique relatif aux décisions du conseil d'administration;
^b	les statuts modifiés;
^c	en cas de libération en espèces, une attestation indiquant auprès de quelle banque les apports ont été déposés, à moins que la banque ne soit nommée dans l'acte authentique;
^d	en cas de libération par conversion de fonds propres librement disponibles:
^d1	la preuve que le montant de l'augmentation est couvert (art. 652d, al. 2, CO),
^d2	la décision de l'assemblée générale permettant au conseil d'administration de disposer des fonds propres librement disponibles en vue d'une libération ultérieure,
^d3	un rapport du conseil d'administration signé par un de ses membres,
^d4	une attestation de vérification sans réserve d'une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État, d'un expert-réviseur agréé ou d'un réviseur agréé;
^e	en cas d'apport en nature ou de compensation de créance:
^e1	un rapport du conseil d'administration signé par un de ses membres,
^e2	une attestation de vérification sans réserve d'une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État, d'un expert-réviseur agréé ou d'un réviseur agréé,
^e3	le cas échéant, les contrats d'apports en nature avec les annexes requises.
²	L'acte authentique relatif à la libération ultérieure des apports doit contenir les indications suivantes:
^a	la constatation, que les apports effectués répondent aux conditions fixées par la loi, par les statuts et par la décision du conseil d'administration;
^b	le cas échéant, la décision du conseil d'administration relative à l'introduction des dispositions statutaires nécessaires en matière d'apports en nature, de compensation de créance et de conversion de fonds propres librement disponibles;
^c	la décision du conseil d'administration relative à la modification des statuts quant au montant des apports effectués;
^d	la mention de toutes les pièces justificatives et la confirmation, par l'officier public, qu'elles lui ont été présentées, à lui et au conseil d'administration;
^e	la constatation qu'il n'existe pas d'autres apports en nature, compensations de créances et avantages particuliers que ceux mentionnés dans les pièces justificatives;
^f	si les apports sont effectués dans une autre monnaie que celle du capital-actions, le taux de change appliqué.
³	L'inscription au registre du commerce mentionne:
^a	la date de modification des statuts;
^b	le nouveau montant des apports effectués.
⁴	En cas d'apport en nature ou de compensation de créance, les art. 43, al. 3, et 45, al. 2, s'appliquent par analogie. Si la libération ultérieure des apports a lieu par conversion de fonds propres librement disponibles, l'inscription doit le mentionner.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 943 - Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution sur:
¹	la tenue du registre du commerce et la haute surveillance;
¹⁰	les modalités de la transmission électronique;
¹¹	les procédures.
²	la réquisition, l'inscription, la modification, la radiation et la réinscription;
³	le contenu des inscriptions;
⁴	les pièces justificatives et leur vérification;
⁵	la publicité et les effets;
⁶	l'organisation et la publication de la Feuille officielle suisse du commerce;
⁷	la collaboration et l'obligation d'informer;
⁸	l'utilisation du numéro AVS et du numéro personnel;
⁹	les bases de données centrales des entités juridiques et des personnes;