Urteilskopf

86 IV 41

13. Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1960 i.S. Polizeirichteramt Zürich gegen Gautschi.
Regeste (de):

• Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 4. Dezember 1933 verpflichtet die Arbeitgeber nicht, die ihnen unterstellten Motorfahrzeugführer zur Führung des vorgeschriebenen Kontrollheftes anzuhalten.

Regeste (fr):

• L'art. 7 al. 2 de l'ordonnance du 4 décembre 1933 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles n'oblige pas les employeurs à exiger des conducteurs qui sont sous leurs ordres à tenir le carnet de contrôle prescrit.

Regesto (it):

• L'art. 7 cp. 2 dell'ordinanza 4 dicembre 1933 sulla durata del lavoro e del riposo dei conducenti di professione (autisti) non obbliga i datori di lavoro a esigere dai conducenti loro dipendenti di tenere il prescritto libretto di controllo.

BGE 86 IV 41 S. 41

A.- Lüthy und Wieser, die beide als Lastwagenführer bei der Firma Paul Gautschi AG, Zürich, angestellt sind, unterliessen es, der erste von Mitte Oktober bis Ende Dezember 1958, der zweite von Mitte November 1958 bis Mitte März 1959, das Kontrollheft über die Arbeits- und Präsenzzeit zu führen. Am 23. Juni 1959 verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich Max Gautschi, Geschäftsführer der Firma Paul Gautschi AG, in eine Busse von Fr. 30.-, indem es ihn beschuldigte, er habe die beiden Angestellten pflichtwidrig nicht zu der in Art. 7 Abs. 1

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 4. Dezember 1933 (ARV) vorgeschriebenen Führung des Kontrollheftes angehalten.
B.- Auf Begehren des Gebüssten sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich am 29. Januar 1960 frei. Der Einzelrichter hält unter Hinweis auf ein Urteil des zürcherischen Obergerichtes
BGE 86 IV 41 S. 42

vom 8. September 1958 dafür, Art. 7 Abs. 2

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

ARV enthalte keine Verpflichtung der Arbeitgeber, die ihnen unterstellten Motorfahrzeugführer zur Führung des vorgeschriebenen Kontrollheftes anzuhalten.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das freisprechende Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Verzeigten wegen Übertretung von Art. 7 Abs. 2

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

ARV an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Art. 3

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 3 Principes - 1 La présente ordonnance s'applique aux conducteurs de voitures automobiles légères (art. 10, al. 2, OETV), de voitures de tourisme lourdes (art. 11, al. 2, let. b, OETV), d'autocars ne comptant pas plus de 16 places assises outre le siège du conducteur (art. 11, al. 2, let. d, OETV en relation avec l'art. 4, al. 2bis, OTR 121) et de quadricycles légers à moteur, quadricycles à moteur et tricycles à moteur (art. 15 OETV), qui sont utilisés pour des transports de personnes à titre professionnel.22
1	La présente ordonnance s'applique aux conducteurs de voitures automobiles légères (art. 10, al. 2, OETV), de voitures de tourisme lourdes (art. 11, al. 2, let. b, OETV), d'autocars ne comptant pas plus de 16 places assises outre le siège du conducteur (art. 11, al. 2, let. d, OETV en relation avec l'art. 4, al. 2bis, OTR 121) et de quadricycles légers à moteur, quadricycles à moteur et tricycles à moteur (art. 15 OETV), qui sont utilisés pour des transports de personnes à titre professionnel.22
1bis	Sont réputées professionnelles les courses qui sont effectuées régulièrement par un conducteur ou avec un véhicule, dans le but de réaliser un profit économique. Les courses sont régulières si elles sont effectuées au moins deux fois dans des intervalles de moins de seize jours. Le profit économique est réputé réalisé lorsque le prix requis pour la course dépasse les coûts du véhicule et l'indemnisation des dépenses du conducteur.23
1ter	Sont également considérés comme transports professionnels de personnes les transports de personnes effectués au moyen de véhicules de location avec chauffeur.24
2	Lorsqu'un conducteur circule à l'étranger avec un véhicule immatriculé en Suisse et comptant huit places assises au maximum, outre le siège du conducteur, la présente ordonnance est applicable à moins que les accords internationaux ratifiés par la Suisse contiennent des clauses plus sévères. Les conducteurs de véhicules comptant plus de huit places assises, outre le siège du conducteur, sont régis par l'OTR 1.25
3	Les conducteurs qui circulent en Suisse avec des véhicules immatriculés à l'étranger (conducteurs de véhicules étrangers) sont tenus d'observer les art. 7 à 11 de la présente ordonnance, sous réserve des accords internationaux qui ont été ratifiés par la Suisse.26
4	La présente ordonnance ne s'applique aux employeurs qu'en tant qu'elle leur impose expressément des obligations.

ARV stellt Vorschriften über die Höchstdauer der Arbeits- und Präsenzzeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer auf, und Art. 7 Abs. 1

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

ARV verpflichtet diese, über ihre Arbeits- und Präsenzzeiten Kontrolle zu führen. Abs. 2 dieser Bestimmung schreibt sodann vor: "Zur Durchführung der Kontrolle wird von der kantonalen Behörde ein Kontrollheft abgegeben, das vom Motorfahrzeugführer nach der im Anhang dargelegten Weise täglich nachzuführen ist. Der Arbeitgeber oder dessen Vertreter hat diese Angaben des Arbeitnehmers jeweils spätestens am Ende einer Kalenderwoche unterschriftlich zu bestätigen."
2. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 7 Abs. 1

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

und 2

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

ARV sind die Pflichten, welche die Verordnung Arbeitnehmern und Arbeitgebern bezüglich der Kontrolle der Arbeits- und Präsenzzeiten auferlegt, eindeutig abgegrenzt. Zur Führung des Kontrollheftes sind nur die berufsmässigen Motorfahrzeugführer verpflichtet, die selber im gewerbsmässigen Personentransport tätig oder mit dem Gütertransport beschäftigt sind. Unternehmer, welche die Führung der Motorfahrzeuge durch Angestellte ausführen lassen, sind bloss gehalten, die Eintragungen ihrer Motorfahrzeugführer im Kontrollheft jede Woche unterschriftlich zu bestätigen. Gewiss setzt die Erfüllung dieser Pflicht voraus, dass die Arbeitnehmer ihr Kontrollheft vorschriftsgemäss
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führen; daraus folgt aber nicht, dass der Arbeitgeber sie zur Erfüllung ihrer Pflicht anhalten müsse. Der Arbeitnehmer kann die Eintragungen vornehmen, ohne dass der Arbeitgeber mitwirkt und ihn dazu verhält. Es ist deshalb nicht richtig, wenn der Beschwerdeführer behauptet, der Arbeitnehmer könne die ihm in Art. 7 Abs. 1 auferlegte Pflicht nur erfüllen, wenn ihr auch der Arbeitgeber in gleicher Weise unterworfen sei. Eine solche Abhängigkeit besteht bloss bei den Bestimmungen über die Ruhezeit (Art. 4

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 4 Exceptions - 1 La présente ordonnance ne s'applique pas aux conducteurs qui effectuent des transports professionnels de personnes:
1	La présente ordonnance ne s'applique pas aux conducteurs qui effectuent des transports professionnels de personnes:
a	au moyen de véhicules spécialement équipés pour des tâches médicales selon la norme SN EN 178928;
b	au moyen de véhicules dont la vitesse maximale n'excède pas 30 km/h, de par leur construction;
c	destinés à des handicapés, à des écoliers ou à des ouvriers;
d	pour lesquels le prix de la course est compris dans d'autres prestations et la longueur du trajet ne dépasse pas 50 km.29
2	...30
3	Lorsqu'un véhicule visé à l'art. 3, al. 1, est utilisé pour effectuer une course privée, seuls les art. 15 à 16a et 23 sont applicables.31
4	La présente ordonnance ne s'applique pas aux conducteurs qui sont soumis à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics32 et qui n'effectuent que des transports régis par cette législation. Lorsqu'elle ne s'applique qu'à une partie de leur activité professionnelle, la durée totale de celle-ci ne doit toutefois pas dépasser les limites fixées par la présente ordonnance. Les moyens de contrôle (art. 14) doivent être utilisés pour l'ensemble de l'activité professionnelle.

- 6

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 6 Travail supplémentaire - 1 La durée maximale de la semaine de travail (art. 5, al. 1 et 2) peut être prolongée de 4 heures de travail supplémentaire. 2 autres heures supplémentaires sont autorisées par semaine durant les périodes où l'entreprise connaît une intense activité de caractère extraordinaire (p. ex. fluctuations saisonnières). Toutefois, le total des heures supplémentaires accomplies par année civile ne doit pas dépasser 208.
1	La durée maximale de la semaine de travail (art. 5, al. 1 et 2) peut être prolongée de 4 heures de travail supplémentaire. 2 autres heures supplémentaires sont autorisées par semaine durant les périodes où l'entreprise connaît une intense activité de caractère extraordinaire (p. ex. fluctuations saisonnières). Toutefois, le total des heures supplémentaires accomplies par année civile ne doit pas dépasser 208.
2	Lorsqu'un salarié accomplit plus de 4 heures supplémentaires en une semaine, son employeur est tenu d'en informer l'autorité d'exécution dans un rapport trimestriel à présenter dans les 14 jours qui suivent la fin du trimestre.
3	Le travail supplémentaire peut être compensé, soit sous la forme d'une rémunération additionnelle selon le code des obligations34, soit par un congé de même durée au moins. Une telle compensation doit avoir lieu dans les trois mois, à moins que l'employeur et le salarié ne soient convenus d'un délai plus long; ce délai ne peut en aucun cas excéder douze mois.

ARV); deren Befolgung durch die Motorfahrzeugführer setzt notwendig voraus, dass auch die Arbeitgeber die vorgeschriebenen Ruhezeiten beachten und nicht Arbeitsanweisungen erteilen, die dem Angestellten die Möglichkeit nehmen, die Ruhezeiten einzuhalten. Es mag sein, dass Art. 7 Abs. 1 besser nachgelebt würde, wenn die Arbeitgeber die Befolgung der Vorschrift überwachten. Das kann aber auch dem Bundesrat beim Erlass der Verordnung nicht entgangen sein. Hätte er gewollt, dass der Arbeitgeber von seinen Angestellten die Einhaltung von Art. 7 Abs. 1 verlange, so hätte er dies zweifellos auch ausdrücklich gesagt und ihm nicht bloss aufgetragen, die Angaben der Angestellten im Kontrollheft einzusehen und mit seiner Unterschrift zu versehen. Wenn der Gesetzgeber nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ausschöpft, sondern sich auf diejenigen beschränkt, die er zur Erreichung der gesetzlichen Zwecke für genügend erachtet, so hat sich auch der Richter daran zu halten. Es geht daher nicht an, aus Art. 7 Abs. 2 abzuleiten, die Arbeitgeber seien rechtlich verpflichtet, für die Führung der Kontrollhefte besorgt zu sein, nur weil eine solche Massnahme geeignet wäre, die Wirksamkeit der Kontrollvorschrift zu erhöhen. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist umso weniger zulässig, als der Verordnung gemäss Art. 1 Abs. 1 im allgemeinen nur die berufsmässigen Motorfahrzeugführer unterstellt sind. Sie liefe darauf hinaus, die Arbeitgeber für einen Tatbestand

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strafbar zu erklären, der im Text der Verordnung keine Stütze hat, was nach Art. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi.

StGB nicht statthaft ist. Die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass die Auffassung der Vorinstanz dazu führe, dass der Arbeitgeber bei der Erteilung seiner Arbeitsanweisungen sich nicht um die Verordnung bekümmern werde, ist nicht begründet. Der Arbeitgeber, der seinen Angestellten befiehlt oder sie veranlasst, das Kontrollheft nicht zu führen, macht sich, wenn seiner Weisung Folge gegeben wird, der Anstiftung zur Übertretung von Art. 7 Abs. 1

SR 822.222 Ordonnance du 6 mai 1981 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules légers affectés au transport de personnes et de voitures de tourisme lourdes (OTR 2) OTR-2 Art. 7 Durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite - 1 La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
1	La durée de la conduite entre deux périodes consécutives de repos quotidien (art. 9) ne doit pas excéder 9 heures. ...35
2	La durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures.
3	Même en cas de travail supplémentaire (art. 6), la durée journalière et hebdomadaire maximale de la conduite ne doit pas être dépassée.

ARV schuldig und ist nach Art. 9 strafbar. Dieser Fall liegt übrigens nach der Feststellung der Vorinstanz vor; Gautschi wurde in diesem Punkt lediglich freigesprochen, weil der Polizeirichter es unterlassen hat, ihn der Anstiftung zu beschuldigen.
Dispositiv

Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.