S. 316 / Nr. 53 Unlauterer Wettbewerb (d)

BGE 79 II 316

53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Mai 1953 i. S. Hauri gegen Levy fils
A.-G.


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Regeste:
Nachahmung einer Ware, Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG.
Tragweite der Bestimmung in Bezug auf die Nachahmung eines gemein freien
Erzeugnisses Unterscheidung von technischer Konstruktion, technisch bedingter
und nicht technisch bedingter Ausstattung. Begriff und Bedeutung der
Verkehrsgeltung einer Ausstattung (Erw. 2.4).
Schadenersatz, Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG. Unzulässigkeit des Gesichtspunkts der
Gewinnabschöpfung (Erw. 5).
Genugtuung, Art. 2 Abs. 1 lit. e UWG. Voraussetzungen (Erw. 6).
Urteilsveröffentlichung, Art. 6 UWG. Rechtsnatur und Voraussetzungen (Erw. 7).
Imitation d'une marchandise, art. 1 al. 2 lit. d LCD.
Portée de cette disposition légale en ce qui concerne l'imitation d'une
marchandise non brevetée distinction entre la construction technique, l'aspect
techniquement déterminé et l'aspect non techniquement déterminé d'une
marchandise. Notion et conséquence de la réputation acquise dans le commerce
par une marchandise présentée sous un aspect donné (Verkehrsgeltung). Consid.
2 à 4.
Dommages-intérêts, art. 2 al. 1 lit. d LCD. Le demandeur ne saurait se faire
adjuger le bénéfice réalisé par l'auteur de la concurrence déloyale. Consid.
5.
Indemnité pour tort moral, art. 2 al. 1 lit. e LCD. Conditions. Consid. 6.
Publication du jugement, art. 6 LCD. Nature juridique et conditions. Consid.
7.
Imitazione d'una merce, art. 1, cp. 2, lett. d LCS.
Portata di questo disposto per quanto concerne l'imitazione d'una merce non
brevettata distinzione tra la costruzione tecnica, l'aspetto tecnicamente
determinato e l'aspetto non tecnicamente determinato d'una merce. Nozione e
significato della riputazione acquisita nel commercio da una merce presentata
sotto un dato aspetto (consid. 2-4).
Risarcimento dei danni, art. 2, cp. 1, lett. d LCS. L'attore non può farsi
attribuire il guadagno conseguito dall'autore della concorrenza sleale
(consid. 5).
Riparazione morale, art. 2, cp. 1, lett. e LCS. Condizioni (consid. 6).
Pubblicazione della sentenza, art. 6 LCS. Natura giuridica e condizioni
(consid. 7).


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A. - Die Firma Levy fils A.-G. in Basel vertreibt einen Zwischen- oder
Schnurschalter zur Unterbrechung normaler elektrischer Leitungen, sowie einen
Druckknopf- oder Einbauschalter, der in Stehlampen, Nachttischlampen und
andere elektrische Apparate eingebaut wird. Diese Schalter sind weder patent-
noch modellrechtlich geschützt. Abnehmer derselben sind Fabriken für
Beleuchtungskörper, Elektrogrossisten und Installationsgeschäfte Warenhäuser
dagegen dürfen von der Firma Levy auf Grund von Verbandsabmachungen nicht
beliefert werden.
Die Firma Max Hauri in Bischofszell vertreibt ebenfalls derartige Zwischen-
und Druckknopfschalter, die sie durch die Firma Wagner A.-G. in Waldstatt
herstellen lässt. Sie setzt die Schalter in den gleichen Abnehmerkreisen ab
wie die Firma Levy, beliefert aber überdies noch Warenhäuser, da sie als
Nichtverbandsmitglied keinem Belieferungsverbot solcher unterliegt.
B. - Die Firma Levy erblickte im Vertrieb der Zwischen- und Druckknopfschalter
durch Hauri eine unlautere Wetbewerbshandlung. Sie reichte daher gegen Hauri
Klage ein mit den Begehren
1) auf Feststellung, dass sich der Beklagte des unlauteren Wettbewerbs
schuldig gemacht habe;
2) auf Verbot des weiteren Vertriebs der beanstandeten Schalter durch den
Beklagten
3) auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung einer Schadenersatzsumme von
Fr. 20000.- nebst Zins, sowie einer Genugtuungssumme von Fr. 5000.-;
4) auf Publikation des Urteils in den Zeitschriften «Elektroindustrie» und
«Bulletin des schweizerischen elektrotechnischen Vereins».
Der Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbs und
beantragte Abweisung der Klage.
C. - Das Bezirksgericht Bischofszell wies mit Urteil vom 7. Oktober 1949 die
Klage ab. Es anerkannte, dass die Druckknopf- und Zwischenschalter des
Beklagten

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denjenigen der Klägerin zum Verwechseln ähnlich seien, verneinte aber einen
unlauteren Wettbewerb des Beklagten, weil beim Druckknopfschalter die
Ähnlichkeit technisch bedingt sei, und beim Zwischenschalter, bei dem eine
abweichende äussere Gestaltung an sich möglich gewesen wäre, eine
Verkehrsgeltung zu Gunsten des klägerischen Erzeugnisses fehle.
D. - Das Obergericht des Kantons Thurgau bejahte mit Urteil vom 30. Mai 1950
das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbs. Es erblickte in den vom Beklagten
vertriebenen Druckknopf- und Zwischenschaltern eine sklavische Nachahmung der
Erzeugnisse der Klägerin, die Verkehrsgeltung besässen. Eine solche Nachahmung
hätte sich aber vermeiden lassen, da zahlreiche Unterschiede möglich seien,
die sich beim Druckknopfschalter in erster Linie auf die Konstruktion und
Wirkungsweise, beim Zwischenschalter dagegen nicht nur auf diese, sondern auch
auf die äussere Form beziehen könnten. Demgemäss schützte das Obergericht das
Feststellungs- und Untersagungsbegehren der Klägerin und wies die Sache zur
Behandlung der übrigen Begehren an das Bezirksgericht zurück.
E. - Dieses schützte mit Urteil vom 30. Mai 1952 die Klage im reduzierten
Betrage von Fr. 20000.-(Fr. 15000.- Schadenersatz, Fr. 5000.- Genugtuung) und
ermächtigte die Klägerin zur einmaligen Publikation des Urteils in den beiden
im Klagebegehren genannten Zeitschriften.
F. - Auf Appellation beider Parteien hin schützte das Obergericht mit Urteil
vom 16. Dezember 1952 die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Klägerin
im vollen Umfange von Fr. 20000. bzw. Fr. 5000.- und bestätigte den
angefochtenen Entscheid in Bezug auf die Frage der Publikation.
G. - Gegen die beiden Urteile des Obergerichts vom 30. Mai 1950 und 16.
Dezember 1952 erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem
erneuten Antrag auf gänzliche Klageabweisung.

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Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie die beiden Vorinstanzen zutreffend angenommen haben, stellen die vom
Beklagten vertriebenen Druckknopf- und Zwischenschalter in Konstruktion und
Ausstattung sklavische Nachahmungen derjenigen der Klägerin dar.
2.- Mt. 1 Abs. 2 lit. d UWG nennt als Beispiel einer als Missbrauch des freien
wirtschaftlichen Wettbewerbs anzusehenden und darum unlauteren
Wettbewerbshandlung die Anwendung von Massnahmen, «die bestimmt und geeignet
sind, Verwechslungen mit den Waren... oder dem Geschäftsbetrieb eines andern
herbeizuführen.»
a) Diese Vorschrift kann sich nur auf die Ausstattung einer Ware, also auf die
äussere Form, die Aufmachung, wie Farbe und dergleichen, beziehen, nicht
dagegen auch auf die technische Konstruktion eines Erzeugnisses. Ob eine
solche geschützt ist und darum nicht nachgeahmt werden darf, bestimmt sich
ausschliesslich nach den Sondervorschriften des Patentgesetzes. Ist die
technische Konstruktion nicht geschützt - sei es weil mangels
Erfindungscharakter ein Patentschutz überhaupt nicht in Betracht kam, sei es
weil der Erfinder sich um den Schutz nicht beworben hat -, oder ist sie wegen
Ablaufs der vom Gesetz festgelegten Schutzdauer nicht mehr geschützt, so darf
sie von jedem Dritten ausgeführt und selbst sklavisch nachgebaut werden, ohne
dass darin ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken wäre; denn die Konstruktion
ist gemeinfrei, steht jedermann zur Verfügung und darf von jedermann benützt
werden. Diese Ordnung ist im Interesse der Allgemeinheit so getroffen, um eine
erspriessliche Weiterentwicklung der Technik zu gewährleisten. Eine
Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse, die ausschliesslich auf der Übernahme
der technischen Konstruktion beruht, kann daher auch unter dem

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Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts nicht beanstandet werden. Denn sonst
ergäbe sich auf dem Umwege über das Wettbewerbsrecht ein zeitlich unbegrenzter
Monopolschutz, der durch das Patentgesetz gerade ausgeschlossen werden sollte.
b) Anspruch auf Wettbewerbsschutz kann somit nur die äussere Ausstattung einer
Ware erheben. Aber nicht jede Ausstattung ist dieses Schutzes teilhaftig.
Soweit sie durch die Herstellungsweise und den Gebrauchszweck des in Frage
stehenden Erzeugnisses bedingt ist, steht auch das Wettbewerbsrecht ihrer
Übernahme nicht entgegen (BGE 73 II 196, 69 II 298, 57 II 461). Durch die
Herstellungsweise bedingt ist die äussere Gestaltung, die sich bei Ausführung
einer gemeinfreien Konstruktion notwendigerweise ergibt, die sich also nicht
vermeiden lässt, wenn man die Konstruktion überhaupt soll ausführen können.
Durch den Gebrauchszweck (die technische Funktion) bedingt ist eine
Ausstattung, die erforderlich ist, damit das unter Übernahme einer freien
Konstruktion hergestellte Erzeugnis für die dafür vorausgesetzte Verwendung
überhaupt brauchbar ist. Es leuchtet ein, dass unter diesen Voraussetzungen
die Übernahme einer Ausstattung auch wettbewerbsrechtlich zulässig sein muss,
wenn die patent rechtlich statt hafte Verwendung einer gemeinfreien
Konstruktion nicht weitgehend verunmöglicht sein soll. Als unlauter kann daher
die Übernahme einer Ausstattung nur angesehen werden, wenn ohne Änderung der
technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks die
Wahl einer andern Gestaltung möglich und was in der bisherigen Rechtsprechung
nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist - auch zumutbar gewesen
wäre, aber vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen worden ist. Nicht nur
möglich, sondern überdies zumutbar muss eine Abweichung in der Ausstattung
deswegen sein, weil bei der Übernahme einer gemeinfreien Konstruktion vom
Übernehmer billigerweise nicht verlangt werden kann, auf eine

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nach Herstellungsweise und Gebrauchszweck naheliegende und zweckmässige
Ausstattung zu verzichten und an ihrer Stelle eine weniger praktische, weniger
solide oder mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung zu wählen
und damit die Konkurrenzfähigkeit seines Erzeugnisses herabzumindern.
c) Aber auch eine Ausstattung, die nicht als technisch bedingt im Sinne der
vorstehenden Ausführungen zu betrachten ist, vermag nicht ohne weiteres und
unter allen Umständen Anspruch auf Wettbewerbsschutz zu verschaffen. Hiezu ist
vielmehr gemäss der Rechtsprechung (BGE 72 II 396 f.) weiter erforderlich,
dass sie die Wirkung eines Hinweises auf einen bestimmten Hersteller oder doch
auf eine bestimmte Qualität der Ware hat. Nur unter diesen Voraussetzung kann
die Nachahmung einer Ausstattung dazu angetan sein, eine Verbesserung der
wirtschaftlichen Stellung ihres Urhebers herbeizuführen, die als sachlich
ungerechtfertigt und daher unlauter erscheint, weil sie nicht auf eigener
Leistung, sondern auf der Ausnützung des guten geschäftlichen Rufes eines
Konkurrenten, seiner Arbeit und seiner Leistungen oder der Wertschätzung einer
bestimmten Qualitätsware beruht.
Eine solche hinweisende Wirkung kann eine Ausstattung in ersten Linie dank
ihrer Originalität haben. Sie kann aber auch einer nicht originellen
Ausstattung zukommen, sofern diese sich im Verkehr durchgesetzt,
Verkehrsgeltung erlangt hat, weil die in Betracht kommenden Abnehmerkreise
sich daran gewöhnt haben, die betreffende Ware ihrer Ausstattung wegen mit
einer bestimmten Herkunftsstätte in Verbindung zu bringen oder daraus auf eine
bestimmte Qualität zu schliessen.
3.- Gemäss den im Vorstehenden dargelegten Grundsätzen ist somit im
vorliegenden Fall vorerst zu untersuchen, ob die Übereinstimmung der vom
Beklagten vertriebenen Schalter mit denjenigen der Klägerin ausschliesslich
auf erlaubter Übernahme der Konstruktion oder der durch diese technisch
bedingten Ausstattung

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zurückzuführen ist oder ob Nachahmung einer nicht technisch bedingten
Ausstattung vorliegt.
a) Hinsichtlich der Druckknopfschalter erklärt die Vorinstanz, dass deren Form
weitgehend technisch bedingt sei, dass aber doch zahlreiche Unterschiede, in
erster Linie bezüglich Konstruktion und Wirkungsweise, möglich wären.
Abweichungen in Konstruktion und Wirkungsweise können aber, wie oben
ausgeführt wurde, gerade nicht verlangt werden, weil sie nicht Gegenstand des
Schutzes nach Wettbewerbsrecht bilden können. Daher kann auch in der
Nachahmung des Merkmals der Geräuschlosigkeit des Schalters, das nach Ansicht
der Klägerin ein wesentliches Kennzeichen ihres Erzeugnisses darstellt, nichts
Unerlaubtes erblickt werden; denn dabei handelt es sich ebenfalls um eine
ausschliesslich konstruktiv bedingte Eigenschaft. Die allein in Betracht
kommende äussere Form des Schalters als Ganzem und seiner Bestandteile aber
ist auch nach der Ansicht der Vorinstanz weitgehend, mit andern Worten im
wesentlichen, somit entscheidend, technisch bedingt, und die Klägerin selber
gibt zu, dass mit Rücksicht auf den Verwendungszweck des Druckknopfschalters
(Einbau in Tisch- oder Ständerlampen) in Bezug auf die Form von gleichen
Grundlagen ausgegangen werden müsse und deshalb bei der Herstellung für Grösse
und äussere Form Grenzen gezogen seien. In der Tat kann, wer sich die Aufgabe
stellt, einen für den genannten Zweck dienlichen, möglichst geräuschlos
funktionierenden Schalter gleicher Konstruktion wie derjenige der Klägerin
herzustellen, zu keinem Ergebnis kommen, das in der Erscheinungsform von
diesem wesentlich abweichen würde. Notwendig für die Herstellung eines solchen
Schalters ist ein Druckknopfstift, der in eine Führungsmutter (Überwurfmutter)
eingebaut wird, ferner ein Sockel, der zum Vertsenken in den Lampenfuss
zweckmässig geformt ist und den Stromunterbrechungsmechanismus enthält. Es ist
nun nicht ersichtlich, was an der Form dieser Bestandteile und des ganzen
Schalters so geändert werden könnte,

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dass sich eine wesentliche, ernstlich kennzeichnende Verschiedenheit ergäbe.
Material, Form und Grösse der einzelnen Bestandteile sind durch die ihnen
zukommenden Funktionen im wesentlichen bestimmt. An Stelle der auch von der
Klägerin verwendeten allgemein gebräuchlichen Ausführungen der Bestandteile
andere, weniger zweckmässige zu wählen, nur um zu einer anderen Gestaltung des
Erzeugnisses zu gelangen, ist dem Beklagten nicht zuzumuten, wie oben
dargelegt wurde. Insbesondere sind ihm auch in bezug auf die Grösse des
Schalters, namentlich des Sockels durch den Verwendungszweck (Einbau in
Lampenfuss) enge Grenzen gezogen, die ihm entgegen der Meinung der Klägerin
verunmöglichen, ein von Ihrem Erzeugnis vollständig abweichendes Produkt
herzustellen. Es ist denn auch bezeichnend, dass weder die Klägerin, noch die
Vorinstanz in der Lage sind, konkrete Möglichkeiten für eine deutlich
abweichende Gestaltung aufzuzeigen. Für die technische Bedingtheit der in
Frage stehenden Ausstattung spricht im weiteren auch schlüssig die Tatsache,
dass sämtliche von den Parteien vorgelegten Druckknopfschalter anderer
Hersteller miteinander wie auch mit denjenigen der Parteien in der
äusserlichen Erscheinungsform, abgesehen von belanglosen Kleinigkeiten,
vollständig übereinstimmen.
b) Ist somit die Ähnlichkeit der Druckknopfschalter der Parteien lediglich die
Folge der Übernahme von Konstruktionsweise und technisch bedingter
Ausstattung, so ist ein unlauterer Wettbewerb des Beklagten insoweit zu
verneinen, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass das Erzeugnis der Klägerin
gemäss Feststellung der Vorinstanz Verkehrsgeltung geniesst. Denn diese kann
nicht dazu führen, einem Hersteller ein ausschliessliches Recht auf die bloss
technisch bedingte Ausstattung eines gemeinfreien Erzeugnisses zu verschaffen.
Sonst könnte ein einmal patentrechtlich geschützt gewesenes Erzeugnis mit
bloss technisch bedingter Ausstattung auch nach Wegfall des Patentschutzes
überhaupt von keinem Dritten

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hergestellt werden. Denn dank dem während der Laufzeit des Patentes, d. h.
möglicherweise während 15 Jahren, genossenen Schutz gegen Nachahmung wird ein
solches Erzeugnis bei Ablauf des Patentes in der Regel Verkehrsgeltung zu
Gunsten seines Herstellers erlangt haben, da doch die Abnehmerkreise sich
daran gewöhnt haben werden, dieses Erzeugnis mit einer bestimmten
Herstellungsstätte in Verbindung zu bringen. Wollte man diese Verkehrsgeltung
zu Gunsten des bisherigen Alleinherstellers berücksichtigen, so käme man
wiederum zu einem praktisch unbegrenzten Schutz des Erzeugnisses, was gegen
die gesetzliche Ordnung des Patentschutzes verstiesse. Kann aber bei vormals
patentgeschützten Erzeugnissen der Verkehrsgeltung im Falle bloss technisch
bedingter Ausstattung keine Bedeutung zukommen, so muss das auch gelten für
Artikel, die überhaupt immer gemeinfrei waren, da sich eine unterschiedliche
Behandlung nicht rechtfertigen liesse.
Hinsichtlich des Druckknopfschalters ist daher die auf unlauteren Wettbewerb
gestützte Klage abzuweisen.
4.- a) Mit Bezug auf den Zwischenschalter sagt die Vorinstanz zunächst zwar
auch, dass seine Form weitgehend technisch bedingt sei. Aus ihren weiteren
Ausführungen ergibt sich dann aber, dass diese Feststellung vernünftigerweise
nur bezogen werden darf auf die längliche Form des Schalters sowie auf den
quer durch diesen. verlaufenden Schalterbalken, der sich bei fast allen
vorliegenden Konstruktionen vor findet. Denn die Vorinstanz hebt im weiteren
ausdrücklich hervor, dass beim Zwischenschalter -- im Gegensatz zum
Druckknopfschalter -ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes nicht nur die
Konstruktion und die Wirkungsweise, sondern vor allem auch die äussere Form
anders und zwar deutlich anders hätte gestaltet werden können. Diese
Feststellung ist, da sie auf rechtlich zutreffender Auffassung des Begriffes
der nicht technisch bedingten Ausstattung beruht, für das Bundesgericht
verbindlich. Ein Vergleich mit den

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bei den Akten liegenden Zwischenschaltern anderer Herkunft bestätigt übrigens
die Richtigkeit dieser Auffassung; denn unter diesen finden sich in der Tat
verschiedene Ausführungen, die sich deutlich von derjenigen der Klägerin
unterscheiden, indem sie statt der länglichovalen, flachen Form eine
walzenförmige, an beiden Enden abgerundete Gestalt aufweisen, oder dann zwar
flach, aber erheblich breiter sind und an beiden Enden spitz zulaufen, oder
endlich ausgeprägt kantig gestaltet sind. Eine solche abweichende äussere Form
zu wählen wäre auch dem Beklagten möglich gewesen, so dass er nicht geltend
machen kann, die Übereinstimmung in der Form der Zwischenschalter habe sich
ohne unzumutbare Vorkehren nicht vermeiden lassen.
b) Die von der Klägerin für ihren Zwischenschalter gewählte Form kann jedoch
an sich keineswegs als originell bezeichnet werden, weshalb sie für sich
allein nicht schon ein unterscheidungskräftiges, auf die Klägerin hinweisendes
Kennzeichen zu bilden vermöchte. Damit die Nachahmung durch den Beklagten den
Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfüllt, ist deshalb nach den eingangs
gemachten Ausführungen weiter erforderlich, dass die Formgebung der Klägerin
Verkehrsgeltung erlangt hat.
Verkehrsgeltung ist ein Begriff des Bundesrechts. Dieses sagt insbesondere
auch, welches die Abnehmerkreise sind, auf deren Auffassung es ankommt.
Tatsächlicher Natur und daher vom kantonalen Richter nach seinem Prozessrecht
festzustellen ist dagegen, ob im gegebenen Fall die massgeblichen
Verkehrskreise die Verkehrsgeltung bewirkende Vorstellung haben bzw. in der
entscheidenden Zeitspanne hatten (BGE 70 II 115, 72 II 397). Die Vorinstanz
hat nun erklärt, «der Käufer» habe von den Schaltern der Klägerin einen
bestimmten Begriff; sie seien für ihn die Levy-Schalter, weil sie bestimmte
innere und äussere Eigenschaften aufweisen, und sie hätten unter all den
verschiedenen, auf dem Markt befindlichen Schaltern eine besondere
Verkehrsgeltung. Wie aus den in diesem

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Zusammenhang gemachten Hinweisen auf massgebliche Bundesgerichtsentscheide
hervorgeht, hat die Vorinstanz den richtigen Begriff der Verkehrsgeltung
zugrunde gelegt. Weniger sicher ist dagegen, ob sie unter dem Käufer der
klägerischen Schalter nicht nur die als massgebliche Verkehrkreise
anzusehenden Fachleute (Grossisten, Fabrikanten, Installateure) verstanden,
sondern auch Laien als Käufer von Einzelstücken miteinbezogen hat. Aber selbst
wenn letzteres der Fall sein sollte, könnte man nicht von unrichtiger
Anwendung des Begriffs der Verkehrsgeltung sprechen, weil unter den
umfassenderen Begriff «Käufer» unzweifelhaft auch die fachkundigen Abnehmer
fallen und die vorinstanzliche Feststellung sicher auch für diese, ja sogar in
erster Linie für diese, gilt.
Die Vorinstanz ist also vom zutreffenden rechtlichen Begriff der
Verkehrsgeltung ausgegangen. Das übrige aber ist Tatbestandsfrage und daher
vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Allerdings hat die Vorinstanz das
Bestehen der für die Verkehrsgeltung notwendigen Vorstellung der massgebenden
Abnehmerkreise nicht durch Befragung von Abnehmern ermittelt, noch hat sie
eine Expertise eingeholt oder eine auskunftsfällige Fachstelle angefragt. Der
vom Beklagten mit Rücksicht hierauf erhobene Vorwurf, die Vorinstanz habe eine
von der Klägerin behauptete, von ihm bestrittene Tatsache ohne weiteres als
erwiesen hingenommen und damit Bundesrecht verletzt, ist indessen gleichwohl
nicht gerechtfertigt. Es steht nämlich fest, dass in der fraglichen Zeit (d.
h. in den letzten Kriegsjahren und den ersten Nachkriegsjahren bis etwa 1948)
keine ins Gewicht fallenden Konkurrenzprodukte auf dein schweizerischen Markt
waren, dass die Klägerin infolgedessen tatsächlich auf diesem Gebiete eine
Monopolstellung innehatte und von den streitigen Schaltern viele
Hunderttausend Stück verkaufte. Wenn die Vorinstanz aus dieser Sachlage den
Schluss auf das Bestehen der behaupteten Verkehrsgeltung zog, ohne die
Durchführung weiterer Erhebungen und die Abnahme der

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vom Beklagten angetragenen Gegenbeweise als nötig zu erachten, so handelte sie
damit im Rahmen der ihr vorbehaltenen Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht
im Berufungsverfahren nicht nachgeprüft werden kann, und zwar auch nicht,
soweit die antizipierte negative Würdigung von Gegenbeweisanträgen in Frage
steht.
c) Mit der vermeidbaren Nachahmung der Verkehrsgeltung besitzenden Gestaltung
des klägerischen Zwischenschalters hat sich der Beklagte des unlauteren
Wettbewerbes schuldig gemacht. Denn es steht ausser Frage, dass er durch
dieses Vorgehen den guten Ruf des klägerischen Erzeugnisses ohne entsprechende
eigene Leistung zur Verbesserung seiner wirtschaftlichen Stellung ausgenützt
und damit das Recht zum freien Wettbewerb missbraucht hat. Insoweit erweist
sich daher die Berufung gegen den Entscheid der Vorinstanz als unbegründet.
5.- Mit der Gutheissung der Berufung in Bezug auf den Druckknopfschalter ist
dem Entscheid der Vorinstanz über die Schadenersatzfrage der Boden zum Teil
entzogen. Die Sache ist daher zur neuerlichen Beurteilung dieses Punktes auf
Grund der durch den vorliegenden Entscheid gegebenen Rechtslage an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Indessen ist es geboten, heute schon zu den
folgenden grundsätzlichen Fragen Stellung zu nehmen.
... c) Unter Hinweis auf BGE 72 II 399 wird im angefochtenen Entscheid
ausgeführt, es sei bei der Bemessung des Schadenersatzes darauf Bedacht zu
nehmen, dass der unlautere Wettbewerb nach Bezahlung des Schadenersatzes und
der Kosten für den Beklagten nicht doch noch ein gutes Geschäft darstelle. Die
Vorinstanz hat jedoch, wie die Berufung mit Recht bemerkt, ausser acht
gelassen, dass in BGE 73 II 197 f. eine über den dem Verletzten nachweisbar
erwachsenen Schaden hinausgehende Gewinnabschöpfung als unzulässig erklärt
worden ist. Die Vorinstanz wird sich daher auf die Feststellung des wirklichen
Schadens der Klägerin zu beschränken und den Ersatz unter Weglassung von
Gesichtspunkten einer über den

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Schaden hinausgehenden Gewinnabschöpfung festzulegen haben. Immerhin steht es
ihr frei, es zu berücksichtigen, falls die Klägerin sich tatsächlich
unterklagt haben sollte, wie sie behauptet.
6.- In Anwendung von Art. 2 Abs. 1 lit. e UWG hat die Vorinstanz der Klägerin
eine Genugtuungsumme von Fr. 5000.- zugesprochen. Da ein unlauterer Wettbewerb
in Bezug auf den Vertrieb des Druckknopfschalters zu verneinen ist, fällt
jedoch ein Genugtuungsanspruch der Klägerin insoweit zum vorneherein ausser
Betracht. Aber auch der vom Beklagten durch den Vertrieb der Zwischenschalter
begangene unlautere Wettbewerb vermag, wie heute schon entschieden werden
kann, einen Genugtuungsanspruch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu
begründen.
Nach Art. 2 Abs. 1 lit. e UWG besteht ein solcher Anspruch nur «im Falle des
Art. 49 OR». Danach muss also die unlautere Wettbewerbshandlung eine besonders
schwere Verletzung des Betroffenen in seinen persönlichen Verhältnissen
bedeuten, und weiter ist eine besondere Schwere des Verschuldens auf seiten
des Urhebers des unlauteren Wettbewerbes erforderlich. Ob diese zweite
Voraussetzung im vorliegenden Falle gegeben wäre, mag dahingestellt bleiben;
denn schon das Erfordernis einer Verletzung der Klägerin in ihren persönlichen
Verhältnissen, und gar noch eine solche von besonderer schwere, ist zu
verneinen. Dass die Klägerin durch das Vorgehen des Beklagten eine
empfindliche finanzielle Einbusse erlitten hat, vermag noch keinen
Genugtuungsanspruch zu begründen denn dabei handelt es sich lediglich um einen
Eingriff in Vermögensrechte, der auf dem Wege des Schadenersatzes
auszugleichen ist, nicht dagegen um eine Verletzung des Rechtsgutes der
Persönlichkeit. Von einer solchen könnte nur gesprochen werden, wenn die
Klägerin durch die Wettbewerbshandlungen des Beklagten in ihrem geschäftlichen
Ansehen, in ihrem guten Ruf

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beeinträchtigt worden wäre (vgl. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30.
September 1947 i. S. Gillette Safety Razor Comp. c. Belras A.-G., nicht publ.
Erw. 7). Das wäre beispielsweise dann der Fall, wenn es sich bei den vom
Beklagten auf den Markt geworfenen nachgeahmten Zwischenschaltern um
minderwertige Erzeugnisse gehandelt hätte, die von den Abnehmern der Klägerin
zugeschrieben worden wären. Etwas derartiges ist jedoch nicht nachgewiesen.
Die Genugtuungsforderung der Klägerin ist daher abzuweisen.
7.- Die Vorinstanz hat schliesslich die Publikation des Urteils in zwei
Fachzeitschriften angeordnet. Demgegenüber macht die Berufung geltend, der
Urteilspublikation gemäss Art. 6 UWG komme entgegen der Meinung der Vorinstanz
kein selbständiger Charakter zu, sondern sie könne nur als Schadenersatz- oder
Genugtuungsmasnahme angeordnet werden, was dann bei der Bemessung der
Schadenersatz- und Genugtuungssumme entsprechend berücksichtigt werden müsse.
Dieser Einwand ist unbegründet. wie schon unter der Herrschaft von Art. 48 OR,
so kommt auch nach Art. 6 UWG die Publikation nicht nur als Schadenersatz- und
Genugtuungsmassnahme in Betracht, sondern sie ist, ohne dass es eines
Verschuldens des Urhebers oder einer Verletzung des Betroffenen in seinen
Persönlichkeitsrechten bedarf, auch zulässig als Massnahme zur Abwendung der
Gefahr weiterer Bedrohung des Verletzten in seiner Kundschaft (BGE 67 II 59).
Es soll durch die Bekanntgabe der Feststellung der Unlauterkeit einer
Wettbewerbshandlung die eingetretene Störung des Wettbewerbsverhältnisses
behoben und nachteiligen Auswirkungen derselben auf die Stellung des
Betroffenen im wirtschaftlichen Wettbewerb vorgebeugt werden (nicht publ.
Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1952 i. S. Oel- und Fettwerke SAIS
A.-G. c. Migros-Genossenschaftsbund, Erw. 4). Für eine Publikation mit diesem
Zweck sind aber die Voraussetzungen im vorliegenden Fall zweifellos erfüllt.
Das Erscheinen der vom Beklagten

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vertriebenen Zwischenschalter auf dem Markt hat in den Abnehmerkreisen
Verwirrung und Unsicherheit über die Rechtslage erzeugt, zu deren Beseitigung
die Publikation das geeignete Mittel bedeutet.
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Thurgau vom 16. Dezember 1952 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 79 II 316
Datum : 31. Dezember 1953
Publiziert : 05. Mai 1953
Gericht : Bundesgericht
Status : 79 II 316
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Nachahmung einer Ware, Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG.Tragweite der Bestimmung in Bezug auf die...


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Gesetzesregister
OR: 48, 49
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