BGE-79-II-280 - 1953-01-01 - DTF - Diritto civile - Aberkennungsklage.Ihr Wesen und ihre Wirkung.Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung des...

S. 280 / Nr. 48 Obligationenrecht (d)

BGE 79 II 280

48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Mal 1953 i. S. Füglistaler gegen
Firma Möbel-Hurst.

Regeste:
Aberkennungsklage.
Ihr Wesen und ihre Wirkung.
Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung des Anspruches aus einem
zweiseitigen Vertrage, der zur Leistung Zug um Zug verpflichtet.
Action en libération de dette.
Notion et effets.
Conditions aux quelles est soumise l'exécution forcée d'une prétention fondée
sur un contrat bilatéral en vertu du quel les prestations doivent être
simultanées.
Azione di disconoscimento di debito.
Nozione ed effetti.
Condizioni cui è sottoposta l'esecuzione forzata d'una pretesa fondata su un
contratto bilaterale che prevede prestazioni simultanee.

A. - Am 24. Mai 1951 unterzeichneten Hans Füglistaler und Ernst Grossert «für
die in Gründung begriffene Aktiengesellschaft Interra mit der Firma
Möbel-Hurst einen Kaufvertrag über die Lieferung von Möbeln, die zur
Ausstattung von Büro-, Arbeits- und Konferenzräumen hätten dienen sollen und
von denen gewisse Stücke nach besonderen Plänen herzustellen waren. Am 3. Juni
1951 machte die Verkäuferin eine Teillieferung. Da weder Anzahlung noch
Sicherheit geleistet wurde, nahm sie die Möbel am 4. Juli 1951 wieder zurück.
In einem Schreiben vom gleichen Tage teilte sie Füglistaler mit, sie halte die
Möbel bei ihr lagernd zur Verfügung und setze eine Frist von 5 Tagen zur
Abnahme gegen Bezahlung. Schliesslich leitete sie am 11. Juli 1951 für den
Fakturabetrag von Fr. 5241. mit Zins und Kosten gegen Füglistaler Betreibung

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ein und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin die provisorische Rechtsöffnung durch
Einzelrichterverfügung vom 8. August 1951.
B. - Innert nützlicher Frist klagte Füglistaler auf Aberkennung der ganzen
Forderung. Da die Beklagte einzelne Möbel aus der für den Kläger angefertigten
Lieferung verkauft hatte, nahm das Bezirksgericht mangelnde
Erfüllungsbereitschaft an und schützte die Klage zur Zeit. Anhand
nachträglichen Vorbringens der Beklagten ergab sich jedoch im
zweitinstanzlichen Verfahren, dass die betreffenden Möbelstücke ersetzt worden
und im Verkaufsgeschäft vorhanden waren. In Anbetracht dessen wies das
Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 28. November 1952 ab.
C. - Diesen Entscheid zog der Kläger mittels Berufung an das Bundesgericht. Er
verlangt die Gutheissung des Aberkennungsbegehrens.
Die Beklagte beantragt Abweisung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Als die Beklagte am 4. Juli 1951 im Einverständnis mit dem Kläger ihre
Lieferung wieder abholte, beugte sie einer Auslegung dieser Massnahme als
Rücktritt vom Vertrage durch schriftliche Erklärungen vor, in denen sie als
Grund das Ausbleiben von Zahlung oder Sicherheitsleistung nannte, die Möbel am
Lager zur Verfügung stellte und unter Androhung von Zwangsvollstreckung Frist
zur Abnahme gegen Bezahlung setzte. Die Berufung wendet ein, dass zur Zeit der
Klagebeantwortung die Erfüllungsbereitschaft gefehlt habe, da die Möbel
unmittelbar nach der Rechtsöffnungsverhandlung durch Inserat zum Kaufe
angeboten und wenigstens teilweise verkauft worden seien, und dass darin der
Rücktritt vom Vertrage durch schlüssiges Verhalten liege. Allein die
Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, der Kläger könne nichts daraus
herleiten, dass der Kaufsgegenstand vorübergehend nicht übergabebereit war,
nachdem er seinerseits die Beklagte

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nicht in Verzug gesetzt noch ihr Zahlung angeboten habe. Konkludenter
Rücktritt vom Vertrage entfällt, weil ja die Beklagte die Möglichkeit hatte,
die Möbel wieder anzufertigen, und das auch tat.
2.- In der Bestreitung der Erfüllungsbereitschaft des Verkäufers durch den auf
Zahlung des Kaufpreises betriebenen Käufer liegt eingeschlossen die Einrede,
dass der Käufer nur Zug um Zug zu leisten habe. Sie ist von der Vorinstanz
nicht beachtet worden. Wenn das angefochtene Urteil, das die Aberkennungsklage
abweist und damit die provisorische Rechtsöffnung zur definitiven werden lässt
(Art. 83 Abs. 3 SchKG), bestehen bliebe, würde die Vollstreckung ihren
Fortgang nehmen, ohne dass der Schuldner noch in der Lage wäre, den Kaufpreis
erst gegen Lieferung der Ware zu entrichten. Er müsste dann die Verkäuferin,
sofern sie ihrem Erfüllungsangebot nicht freiwillig nachkäme, auf Lieferung
der unter Zwang bezahlten Möbel in einem neuen Prozess belangen. Dieses
Ergebnis wäre unzulässig, weil gleichbedeutend mit der Aufhebung der
Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug. Wohl bestimmt Art. 82 OR, dass, wer bei
zweiseitigen Verträgen den andern zur Erfüllung anhalten wolle, entweder
bereits erfüllt haben oder «die Erfüllung anbieten» müsse. Aber unter dem
Angebot ist im allgemeinen die Realoblation, das effektive Anbieten
vertragsgemässer Leistung zu verstehen. Mag ausnahmsweise unter besonderen,
vorliegend übrigens nicht verwirklichten Umständen (vgl. darüber z. B. von
TUHR, OR II S. 471, und BECKER, Kommentar zu Art. 82 OR N. 22 f) die
Verbaloblation genügen, so jedenfalls nur im Hinblick auf Durchsetzungsmittel,
die den Grundsatz des Leistungsaustausches zu wahren erlauben, und nicht für
die auf Festlegung einseitiger Leistungspflicht ausgerichtete
Schuldbetreibung. Hier kann erst die Hinterlegung gemäss Art. 91 /92 OR wegen
Verzugs des Lieferungsgläubigers dem Verkäufer gestatten, den Zahlungsbefehl
für den Kaufpreis zu erlassen. Gerade für den Kauf geht das schon aus der
gesetzlichen

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Ordnung hervor. Art. 213 OR bestimmt, dass ohne Verabredung eines anderen
Zeitpunktes der Kaufpreis mit dem Übergange des Kaufgegenstandes in den Besitz
des Käufers fällig wird. Darin sieht BECKER (Kommentar zu Art. 213 OR N. 1)
richtig eine Anwendung der Regel, «dass im Zweifel Zug um Zug zu erfüllen
sei». Auch von TUHR (OR II S. 462) betrachtet die Leistung des Verkäufers als
Voraussetzung des Anspruches an den Käufer. Scheitert die Übergabe der Sache
an der Annahmeverweigerung des Käufers, so ändert das, selbst wenn man mit von
TUHR (OR II S. 451 N. 47) trotzdem den Eintritt der Fälligkeit unterstellt,
die Verpflichtung zur Erfüllung Zug um Zug nicht dahin ab, dass nunmehr der
Käufer vorzuleisten hätte. Vielmehr handelt es sich nach wie vor um eine
Austauschschuld. Durch ihre Vorenthaltung kommt der Käufer in Verzug. Und der
Verkäufer hat, falls er zur Zwangsvollstreckung schreiten will, sich vorher
nach den einschlägigen Vorschriften in Art. 91 /92 OR durch Hinterlegung der
Sache von der eigenen vertraglichen Verbindlichkeit zu befreien. Denn würde er
im ordentlichen Prozesswege auf Leistung des Kaufpreises klagen, so hätte er
weiterhin die Einrede zu gewärtigen, dass der Käufer nur gegen Übergabe der
Kaufsache zur Zahlung verpflichtet sei, und das Urteil würde alsdann nur unter
entsprechender Auflage an den -Kläger den Beklagten zur Erfüllung verhalten.
Diese Rechtslage darf nicht dadurch umgangen werden, dass der Verkäufer wie
das die eigentümliche Ausgestaltung der schweizerischen Schuldbetreibung,
deren Anhebung keinen vollstreckbaren Titel voraussetzt, an sich erlaubt - für
die Verfolgung seiner Kaufpreisforderung direkt das Zwangsverfahren wählt, in
welchem der Anspruch des Betriebenen auf die Gegenleistung nicht mehr zur
Geltung gebracht werden kann.
3.- Es ist auch nicht angängig, die Aberkennungsklage mit der Einschränkung
abzuweisen, dass der Kläger nur gegen Leistung bestellungskonformer Möbel
seitens des

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Verkäufers zur Zahlung verpflichtet sei, wie die Berufungsantwort andeutet.
Der Zahlungsbefehl, als bedingungslose Aufforderung zur Entrichtung des
Kaufpreises, ist nicht begründet, und er kann nicht durch einen solchen
Vorbehalt hinterher zum begründeten gemacht werden. Dass für Zahlung gegen
Lieferung im Betreibungsverfahren kein Raum ist, wurde bereits dargelegt. Aus
dem Gesagten erhellt weiter, dass nicht etwa sollte die Beklagte derartige
Vorstellungen hegen -- eine so beschränkte Klageabweisung die Rechtsöffnung in
Abhängigkeit vom Realangebot der Gegenleistung zu bringen vermöchte. An das
Aberkennungsurteil schliesst sich kein zweites Rechtsöffnungsverfahren an,
weil eben jenem vom Gesetz direkte Wirkung auf den Fortgang der Betreibung
verliehen ist. Davon abgesehen könnte im Aberkennungsprozess die nach
Zustellung des Zahlungsbefehls entstandene oder erst noch entstehende
Begründetheit der Betreibungsforderung nicht beachtet werden. Wenn die neuere
Rechtsprechung zwar die frühere Praxis gelockert hat, dass im
Aberkennungsstreit bloss darüber zu befinden sei, ob die Forderung und das
Recht zur Durchsetzung im Betreibungswege bei Erlass des Zahlungsbefehls
bestanden, so erachtet sie doch beides als notwendig für die Klageabweisung,
weshalb nachträglich eingetretener Schuldgrund nicht weniger als nachträglich
eingetretene Fälligkeit unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. BGE 72 III 56,
68 III 87).
4.- Da durch einfachen Schutz der Aberkennungsklage die Schuld rechtskräftig
verneint würde, das Urteil also auch einem neuen Zahlungsbefehl nach
Hinterlegung der Möbel entgegenstände, ist die Gutheissung nur zur Zeit
auszusprechen, wie es das Bezirksgericht getan hat. Was die Berufung hiegegen
vorträgt, beruht auf Verkennung der Natur der Aberkennungsklage. Diese ist
negative Feststellungsklage, welche sich allerdings an Betreibungseinleitung
und Rechtsöffnung angliedert, aber nicht, wie die formell

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betreibungsrechtlichen Klagen, in der betreibungsrechtlichen Auswirkung
erschöpft, sondern auf Feststellung mit materieller Rechtskraft zielt. Wahr
ist, dass im nämlichen Betreibungsverfahren nur eine Aberkennungsklage
angestrengt werden kann. Aber das ist Folge der Einfügung dieser
materiellrechtlichen Klage in den Ablauf der Zwangsvollstreckung, liegt nicht
in ihrem Wesen begründet und ist darum kein Argument gegen die Zulässigkeit
einer Gutheissung zur Zeit.
Demnach erkennt das Bundesgericht -.
Es wird die Berufung gutgeheissen, das Urteil der Il. Zivilkammer des Zürcher
Obergerichtes vom 28. Dezember 1952 aufgehoben und die Aberkennungsklage zur
Zeit geschützt, demzufolge die mit Einzelrichterverfügung vom 8. August 1951
in der Betreibung Nr. 15075 des Betreibungsamtes Zürich 2 für den Betrag von
Fr. 5241.- nebst 5 % Zins ab 5. Juli 1951 sowie Betreibungs- und
Rechtsöffnungskosten und Fr. 5.- Umtriebsentschädigung erteilte provisorische
Rechtsöffnung beseitigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 83 - 1 Spirato il termine del pagamento, il creditore che fece rigettare l'opposizione può chiedere, secondo la persona del debitore, il pignoramento provvisorio o instare per la formazione dell'inventario a' termini dell'articolo 162.
¹	Spirato il termine del pagamento, il creditore che fece rigettare l'opposizione può chiedere, secondo la persona del debitore, il pignoramento provvisorio o instare per la formazione dell'inventario a' termini dell'articolo 162.
²	Tuttavia l'escusso, entro venti giorni dal rigetto dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione.171
³	Se l'escusso omette di fare tale domanda o se questa è respinta, il rigetto dell'opposizione e, secondo i casi, il pignoramento provvisorio diventano definitivi.172
⁴	Il decorso del termine di cui all'articolo 165 capoverso 2 è sospeso tra il giorno in cui venne promossa l'azione di disconoscimento del debito e la sua definizione giudiziale. Nondimeno, il giudice del fallimento pone termine agli effetti dell'inventario quando cessano di esistere le condizioni per ordinarlo.173

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 92 - 1 Se il creditore è in mora, il debitore può depositare la cosa dovuta a rischio e a spese del creditore e liberarsi in tal modo dalla sua obbligazione.
¹	Se il creditore è in mora, il debitore può depositare la cosa dovuta a rischio e a spese del creditore e liberarsi in tal modo dalla sua obbligazione.
²	Il luogo del deposito viene designato dal giudice; le merci possono tuttavia essere depositate in un magazzino di deposito anche senza designazione del giudice.43

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 213 - 1 Quando non siasi stabilito altro termine, il prezzo diventa esigibile con la trasmissione del possesso della cosa venduta al compratore.
¹	Quando non siasi stabilito altro termine, il prezzo diventa esigibile con la trasmissione del possesso della cosa venduta al compratore.
²	Indipendentemente dalla disposizione sulla mora derivante dalla scadenza di un termine stabilito, il prezzo di vendita diventa produttivo d'interessi senza interpellazione, se tale è l'uso o se il compratore può percepire dalla cosa venduta frutti od altri proventi.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 213 - 1 Quando non siasi stabilito altro termine, il prezzo diventa esigibile con la trasmissione del possesso della cosa venduta al compratore.
¹	Quando non siasi stabilito altro termine, il prezzo diventa esigibile con la trasmissione del possesso della cosa venduta al compratore.
²	Indipendentemente dalla disposizione sulla mora derivante dalla scadenza di un termine stabilito, il prezzo di vendita diventa produttivo d'interessi senza interpellazione, se tale è l'uso o se il compratore può percepire dalla cosa venduta frutti od altri proventi.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 92 - 1 Se il creditore è in mora, il debitore può depositare la cosa dovuta a rischio e a spese del creditore e liberarsi in tal modo dalla sua obbligazione.
¹	Se il creditore è in mora, il debitore può depositare la cosa dovuta a rischio e a spese del creditore e liberarsi in tal modo dalla sua obbligazione.
²	Il luogo del deposito viene designato dal giudice; le merci possono tuttavia essere depositate in un magazzino di deposito anche senza designazione del giudice.43