BGE-79-I-57 - 1953-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Wehrsteuer: Kapitalgewinne, die im Betriebe einer nicht-kaufmännischen Kommanditgesellschaft...

S. 57 / Nr. 10 Bundesrechtliche Abgaben (d)

BGE 79 I 57

10. Urteil vom 8. Mai 1953 i. S. Zesiger gegen Rekurskommission des Kantons
Bern.

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Regeste:
Wehrsteuer: Kapitalgewinne, die im Betriebe einer nicht-kaufmännischen
Kommanditgesellschaft erzielt werden, unterliegen der Wehrsteuer für Einkommen
nicht.
Impôt pour la défense nationale: Les bénéfices en capital qui sont réalisés
par une société en commandite n'exerçant pas d'activité commerciale ne sont
pas soumis à l'impôt pour la défense nationale sur le revenu.
Imposta per la difesa nazionale: I profitti in capitale realizzati da una
società in accomandita, che non esercita un'attività commerciale, non sono
imponibili agli effetti dell'imposta per la difesa nazionale sul reddito.

A. - Der Beschwerdeführer ist, zusammen mit Hermann Stucker jun., unbeschränkt
haftender Teilhaber der Kommanditgesellschaft Stucker, Zesiger & Co. in Bern.
Kommanditäre mit Beteiligungen von je Fr. 25000.- sind Frau Wwe. Zesiger und
Hermann Stucker sen.
Die Kommanditgesellschaft Stucker, Zesiger & CO. ist hervorgegangen aus der
früheren Kommanditgesellschaft Stucker & Zesiger, die 1911 von den Vätern der
gegenwärtigen Komplementäre, Hermann Stucker und Gottfried Zesiger (Sohn und
Schwiegersohn des Kaufmanns Fritz Stucker), gegründet worden war und ein
Handelsgeschäft in Kolonialwaren und Zigarren, ferner Kaffeerösterei und
Fettfabrikation betrieben hatte. Die Kommanditgesellschaft hatte von jeher
ausgedehnten Grundbesitz. Auf den 1. Januar 1947 wurden, bei Anlass einer
Veränderung in der Zusammensetzung des Gesellschafterbestandes,
Handelsgeschäft, Kaffeerösterei und Fettfabrikation abgespalten und einer von
den unbeschränkt haftenden Teilhabern der Kommanditgesellschaft gegründeten
Kollektivgesellschaft Stucker & Zesiger übertragen. Der Kommanditgesellschaft
verblieben die Liegenschaften. Die Geschäftsnatur der Kommanditgesellschaft
wurde neu mit «An- und Verkauf sowie Verwaltung von Liegenschaften «angegeben
(SHAB Nr. 3 vom 6. Januar 1947, S. 22); sie ist am 22. Dezember 1950 auf
«Verwaltung von Liegenschaften» abgeändert

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worden (SHAB Nr. 304 vom 28. Dezember 1950, S. 3338).
Im Jahre 1948 verkaufte die Kommanditgesellschaft aus diesem Grundbesitz drei
Häuser am Waisenhausplatz in Bern mit einem Gewinn, an dem jeder der beiden
unbeschränkt haftenden Teilhaber der Kommanditgesellschaft beteiligt ist.
B. - Bei der Veranlagung zur eidgenössischen Wehrsteuer V ist das steuerbare
Einkommen des Beschwerdeführers unter Einbezug des erwähnten Gewinnes
festgesetzt worden. Die kantonale Rekurskommission hat ein Begehren, das
Einkommen um den Liegenschaftsgewinn zu kürzen, abgewiesen.
C. - Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, dem Entscheid der
kantonalen Rekurskommission aufzuheben und das wehrsteuerpflichtige Einkommen
des Beschwerdeführers für die V. Periode unter Ausschluss des erwähnten
Gewinnes festzusetzen.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde in Erwägung:
1.- Nach Art. 21

, Abs. 1, lit. d WStB fallen in die Steuerberechnung für
Einkommen die Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer
Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung von Vermögensstücken
erzielt werden, u. a. auch Liegenschaftsgewinne. Kapitalgewinne, bei denen
diese Voraussetzung fehlt. unterliegen der Wehrsteuer für Einkommen nicht.
Der Beschwerdeführer erklärt zwar, die Kommanditgesellschaft Stucker, Zesiger
& Co. sei zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet, und die kantonale
Rekurskommission ist bei ihrem Entscheide davon ausgegangen, dass es so sei.
Indessen erweist sich diese Auffassung als irrtümlich.
a) Art. 957 OR verhält zu kaufmännischer Buchführung demjenigen, der
verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen. Das
Gesetz stellt also keine besondere Umschreibung der buchführungspflichtigen

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Subjekte auf; es begnügt sich mit dem Hinweis auf die Eintragspflicht.
Buchführungs- und bilanzpflichtige Subjekte sind daher identisch mit den
eintragspflichtigen Subjekten, im Unterschied von den Subjekten, die sich
eintragen lassen können, ohne dazu verpflichtet zu sein.
(Eintragsbedürftigkeit und Eintragsfähigkeit, vgl. HIS, Komm. S. 114 f., Nr.
1-4 zu Art. 934, und S. 380, Nr. 55 zu Art. 957).
Da das Gesetz die Buchführungspflicht nach der Eintragspflicht bestimmt, so
sind die bloss eintragsfähigen, aber nicht eintragsbedürftigen Subjekte nicht
buchführungspflichtig, ebenso die lediglich freiwillig eingetragenen Subjekte.
(HIS, Komm. S. 381, Nr. 58 zu Art. 957; vgl. HARTMANN, Komm. S. 15, Nr. 3 zu
Art. 553 und S. 35, Nr. 1 zu Art. 558). Es kommt nicht darauf an, ob ein
Subjekt eingetragen ist, sondern darauf, ob es dazu verpflichtet war
(SIEGMUND, Komm. S. 534, Anm. 4 zu Art. 877; Schweiz. Blätter für
handelsrechtliche Entscheidungen 13, S. 196). Bei nichteintragspflichtigen
Subjekten zieht nach schweizerischem Recht die Eintragung als solche die
Buchführungspflicht nicht nach sich (WIELAND: Handelsrecht I S. 306, Text und
Anm. 2).
b) Nach Art. 934 OR ist eintragspflichtig, wer ein Handels-, Fabrikations-
oder ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, eintragsfähig,
wer unter einer Firma ein Geschäft betreibt, das nicht eintragspflichtig ist.
Entsprechend unterscheidet das Gesetz die kaufmännische, der Eintragspflicht
unterliegende Kommanditgesellschaft (Art. 594) und die eintragsfähige
nicht-kaufmännische Kommanditgesellschaft (Art. 595). Die
Kommanditgesellschaft, welche kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
betreibt, entsteht erst mit dem Eintrag, ist also als Personenverbindung nicht
eintragsbedürftig (HIS, Komm. S. 129 Nr. 71 zu Art. 934). Die Eintragung ist
demnach freiwillig. Lässt sich die Gesellschaft eintragen, so untersteht sie
den Vorschriften über die Kommanditgesellschaft, wenn nicht, ist sie einfache
Gesellschaft.

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c) Die Verwaltung gemeinsamen Vermögens durch die Gesellschafter gilt nicht
als kaufmännisches Gewerbe, selbst dann nicht, wenn das Vermögen beträchtlich
ist und die Geschäftsführung über den Rahmen einer gewöhnlichen laufenden
Vermögensverwaltung hinausgeht, einen stark spekulativen Charakter trägt und
der Betrieb einen bankähnlichen Charakter annimmt. Sie unterscheidet sich
wesentlich von Gewerben dadurch, dass bei ihr kein eigentlicher Kundenverkehr
vorhanden ist (BGE 55 I S. 393 f., Erw. 1; vgl. KAUFMANN in «Von der Steuer in
der Demokratie» S. 123 f.). Eine Kommanditgesellschaft, deren Zweck und
geschäftliche Betätigung ausschliesslich in der Verwaltung gemeinsamen
Vermögens der Gesellschafter besteht, betreibt kein die Eintragspflicht
begründendes Gewerbe und unterliegt, nach dem Gesagten, der
Buchführungspflicht gemäss Art. 957 OR nicht.
2.- Die Kommanditgesellschaft Stucker, Zesiger & Co. ist zwar aus einer
Gesellschaft hervorgegangen, die ein nach kaufmännischer Art geführt es
Gewerbe betrieb und die sich im Besitze eines erheblichen, aus gewerblichen
Gewinnen entstandenen Vermögens befand. Anlässlich der im Jahre 1947
vorgenommenen Veränderungen ist aber der eigentliche Gewerbebetrieb
ausgeschieden worden. Der Kommanditgesellschaft, in veränderter
Zusammensetzung des Mitgliederbestandes, wurde das für den Gewerbebetrieb
nicht benötigte Vermögen belassen mit dem Zwecke, es zu verwalten. Es liegt
nichts dafür vor, dass die seitherige Tätigkeit der Kommanditgesellschaft über
Verwaltung des ihr zugewiesenen Vermögens hinausgegangen wäre. Die Vermietung
zum Gesellschaftsvermögen gehörender Liegenschaften an die Handelsunternehmung
der Komplementäre fällt ebenso mit in die Verwaltung, wie der gelegentliche
Verkauf einzelner Objekte. Auf jenen Fall gehen derartige Geschäfte nicht über
den in BGE 55 I S. 394 umschriebenen Rahmen einer als Vermögensverwaltung
charakterisierten Betätigung hinaus. Allerdings lässt die im Handelsregister
eingetragene Umschreibung der

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Natur des Geschäftes nicht erkennen, dass sich die Gesellschaft
ausschliesslich mit der Verwaltung eigenen Vermögens der Gesellschafter
befasst und dass auch mit «An- und Verkauf» von Liegenschaften nur die im
Rahmen dieser Vermögensverwaltung etwa vorkommenden Käufe und Abtretungen
umfasst werden sollten und nicht Liegenschaftshandel. Da die Gesellschaft aber
seit ihrer Reorganisation sich nur mit der Verwaltung des eigenen Vermögens
der Gesellschafter abgegeben und weder Liegenschaftshandel noch sonst
Geschäfte betrieben hat, die auf ein Gewerbe schliessen lassen könnten,
rechtfertigt es sich, auf die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse
abzustellen.
Bestehen demnach die Geschäfte der Kommanditgesellschaft Stucker, Zesiger &
Co., wie anzunehmen ist, ausschliesslich in der Verwaltung gemeinsamen
Vermögens der Gesellschafter, so betreibt die Gesellschaft kein die
Eintragspflicht begründendes Gewerbe. Die Eintragung der Gesellschaft im
Handelsregister beruht nicht auf einer gesetzlichen Pflicht, sondern auf
freier Entschliessung der Gesellschafter. Dann aber besteht, - entgegen der
Annahme des Beschwerdeführers, - keine unmittelbar durch eine Vorschrift der
Zivilrechtsgesetzgebung positiv angeordnete Buchführungspflicht. Dies ist für
die Anwendung von Art. 21

, Abs. 1, lit. d WStB entscheidend. Möglich ist, dass
die Gesellschaft gleichwohl Bücher führen muss und dazu unter Umständen
rechtlich verpflichtet ist. Es würde sich aber nicht um die in Art. 21

, Abs.
1, lit. d WStB bezeichnete Verpflichtung handeln.
Daraus folgt, dass so, wie die Dinge liegen, die Gewinne, die die
Kommanditgesellschaft Stucker, Zesiger & Co. beim Verkaufe der drei
Liegenschaften am Waisenhausplatz in Bern erzielte, für die Wehrsteuer als
Zuwachs nicht geschäftlichen Vermögens zu gelten haben und demnach nicht in
die Steuerberechnung für Einkommen fallen.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 957 - 1 Doivent tenir une comptabilité et présenter des comptes conformément au présent chapitre:
¹	Doivent tenir une comptabilité et présenter des comptes conformément au présent chapitre:
¹	les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 500 000 francs lors du dernier exercice;
²	les personnes morales.
²	Les entreprises suivantes ne tiennent qu'une comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine:
¹	les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d'affaires inférieur à 500 000 francs lors du dernier exercice;
²	les associations et les fondations qui n'ont pas l'obligation de requérir leur inscription au registre du commerce;
³	les fondations dispensées de l'obligation de désigner un organe de révision en vertu de l'art. 83b, al. 2, CC797.
³	Le principe de régularité de la comptabilité s'applique par analogie aux entreprises visées à l'al. 2.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 934 - 1 L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
¹	L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
²	Pour ce faire, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de faire valoir un intérêt au maintien de l'inscription. Si la sommation est sans résultat, il somme les autres personnes concernées, par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, de faire valoir un tel intérêt. Si cette sommation est également sans résultat, l'entité juridique est radiée.781
³	Lorsqu'une autre personne concernée fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription, l'office du registre du commerce transmet l'affaire au tribunal afin que celui-ci tranche.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 957 - 1 Doivent tenir une comptabilité et présenter des comptes conformément au présent chapitre:
¹	Doivent tenir une comptabilité et présenter des comptes conformément au présent chapitre:
¹	les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 500 000 francs lors du dernier exercice;
²	les personnes morales.
²	Les entreprises suivantes ne tiennent qu'une comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine:
¹	les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d'affaires inférieur à 500 000 francs lors du dernier exercice;
²	les associations et les fondations qui n'ont pas l'obligation de requérir leur inscription au registre du commerce;
³	les fondations dispensées de l'obligation de désigner un organe de révision en vertu de l'art. 83b, al. 2, CC797.
³	Le principe de régularité de la comptabilité s'applique par analogie aux entreprises visées à l'al. 2.