BGE-78-III-89 - 1952-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Wie lange unterliegt ein geschäftsführendes Mitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung...

S. 89 / Nr. 18 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 78 III 89

18. Entscheid vom 19. August 1952 i. S. Wüthrich.

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Regeste:
Wie lange unterliegt ein geschäftsführendes Mitglied einer Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, über die der Konkurs eröffnet worden ist, noch der
Konkursbetreibung? massgebend für den Beginn der Nachfrist des Art. 40 SchKG
ist auch in diesem Falle die Streichung im Handelsregister.
Art. 802 und 939 OR, 64 und 66 HRV, 39 Z. 4bis und 40 SchKG.
Combien de temps l'associé-gèrant d'une société à responsabilité limitée qui a
été déclarée en faillite est-il encore sujet à la pour. suite par voie de
faillite? C'est également en ce cas-là la radiation dans le registre du
commerce qui constitue le point de départ du délai fixé par l'art. 40 LP.
Art. 802 et 939 CO, 64 et 66 ORC, 39 eh. 4bis et 40 LP.
Fino a quando può essere escusso in via di fallimento il socio gerente di una
società a garanzia limitata che è stata dichiarata in fallimento? Determinante
per l'inizio del termine previsto dall'art. 40 LEF è anche in questo caso la
cancellazione nel registro di commercio.
Art. 802 e 939 CO, 64 e 66 ORC, 39 cifra 4bis e 40 LEF.

A. - Der in Ettingen wohnende Rekurrent ist als geschäftsführendes Mitglied
der Architektur- und Baugesellschaft G.m.b.H. in Bern eingetragen. Über diese
Gesellschaft wurde am 23. Januar 1951 der Konkurs eröffnet, der noch im Gange
ist.
B. - In zwei im Januar bzw. März 1952 gegen den Rekurrenten angehobenen
Betreibungen (Nr. 2097;

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Gläubiger: Öffentliche Krankenkasse der Einwohnergemeinde Luzern; und Nr. 2098
Gläubiger: A. Roelli, Garage, Luzern) drohte das Betreibungsamt Binningen dem
Schuldner am 9. Juni 1952 den Konkurs an.
C. - Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit Berufung auf Art. 40 SchKG. Er
machte geltend, mit der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft habe
seine Tätigkeit als Geschäftsführer aufgehört; von da hinweg sei die Nachfrist
von sechs Monaten gelaufen, nach deren Ablauf er nicht mehr der
Konkursbetreibung unterliege.
D. Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 21. Juni 1952 abgewiesen,
hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Der vorinstanzliche Entscheid geht davon aus, dass die Gesellschaft mit
beschränkter Haftung gleichwie die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft
nicht schon mit der Eröffnung des Konkurses, sondern erst mit der Beendigung
der Liquidation löschungsreif wird. Er schliesst daraus, gegenüber dem
Rekurrenten gleichwie gegenüber den Mitgliedern einer Kollektivgesellschaft
und den Komplementären einer Kommanditgesellschaft könne die Frist des Art. 40
SchKG erst von der Bekanntmachung der beendigten Liquidation der Gesellschaft
an zu laufen beginnen. In BGE 41 III 329 ff., worauf sich der vorinstanzliche
Entscheid beruft, wurde freilich am Schluss der Erwägungen die Frage
vorbehalten, ob anders zu entscheiden wäre wenn die Liquidation der
(Kollektiv- oder Kommandit-) Gesellschaft nicht eben von den betreffenden
Gesellschaftern besorgt würde, so dass sie allenfalls schon mit dem Beginn der
in andere Hände gelegten Liquidation die Kaufmannseigenschaft verloren haben
könnten. Auf diesen Umstand kommt indessen richtigerweise nichts an, sofern
nur der Eintrag der Mitgliedschaft bis zur Beendigung der Liquidation der
Gesellschaft, handle es sich nun um ein

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Konkursverfahren oder um eine andere Art der Liquidation, stehen geblieben
ist. Denn Art. 40 SchKG knüpft einfach an die Bekanntmachung der Streichung im
Handelsregister an. Den Betreibungsbehörden steht es somit gar nicht zu,
Erwägungen darüber anzustellen, ob ein während der Konkurs- oder sonstigen
Liquidation einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft eingetragen
gebliebenes (unbeschränkt haftendes) Mitglied, das nicht als Liquidator zu
amten hatte, dennoch in einem materiell-rechtlichen Sinne «Kaufmann» geblieben
sei. In vollstreckungsrechtlicher. Hinsicht bringt es der stehen gebliebene
Eintrag unwiderleglich mit sich, dass das betreffende Mitglied weiterhin der
Konkursbetreibung unterliegt, und zwar noch sechs Monate nach Bekanntmachung
der (mit der Löschung der Gesellschaft herbeigeführten) Streichung im
Handelsregister. Der Registerstand ist für den Lauf der Frist des Art. 40
SchKG schlechthin massgebend.
2.- Soweit die erwähnten Grundsätze auch bei Gesellschaften mit beschränkter
Haftung Platz greifen, lassen sich somit die angefochtenen Konkursandrohungen
nicht wegen Fehlens der Kaufmannseigenschaft des Rekurrenten beanstanden. Da
er als geschäftsführendes Mitglied der noch im Konkurs befindlichen
Gesellschaft eingetragen geblieben ist, unterliegt er bei Anwendung jener
Grundsätze eben ohne weiteres noch der Konkursbetreibung. Er wendet nun
freilich ein, der Eintrag als geschäftsführendes Mitglied einer G.m.b.H. habe
eine speziellere Bedeutung, da ja die Haftung nach Art. 802 OR nicht nur die
geschäftsführenden, sondern alle Mitglieder einer solchen Gesellschaft treffe.
Wenn trotzdem nur die geschäftsführenden in das Handelsregister einzutragen
seien (Art. 39 Ziff. 4bis SchKG), so könne dies nicht um ihrer Haftung willen,
sondern einzig wegen der Tätigkeit als Geschäftsführer vorgeschrieben sein.
Unter diesem Gesichtspunkt verliere aber der Eintrag jede Wirkung mit der
Eröffnung des (vom Konkursamt oder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung
durchzuführenden) Gesellschaftskonkurses.

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Dieser Betrachtungsweise ist indessen nicht zu folgen. Nach der formellen
Vorschrift von Art. 40 SchKG haben sich die Betreibungsbehörden auch bei der
G.m.b.H. an den Registerstand zu halten. Es ist ihnen verwehrt, darüber
hinwegzusehen sind sich mit der Frage zu befassen, ob der Rekurrent sich seit
der Eröffnung des Gesellschaftskonkurses noch als «Kaufmann» betätige. Es
braucht deshalb hier auch nicht geprüft zu werden, ob die vom Rekurrierten
geltend gemachte ratio des Eintragungsgebotes von Art. 39 Ziff. 4bis SchKG
zutreffe. Seine Betrachtungsweise hätte ihm nur Veranlassung geben können,
nach Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft (die noch nicht deren
Löschung nach sieh zog Art. 939 OR. Art. (34 und 66 HRV) bei den
Registerbehörden seine Streichung zu beantragen, um eben sechs Monate nach
Bekanntmachung dieser Massnahme (noch während des Gesellschaftskonkurses)
nicht mehr der Konkursbetreibung zu unterliegen. Es ist hier nicht zu
erörtern, ob die Registerbehörden Grund gehabt hätten, einem solchen Begehren
zu entsprechen, obschon die geltenden Vorschriften über das Handelsregister
für solch getrennte Streichung eines eingetragenen Mitgliedes keine Handhabe
bieten und es die Meinung des Gesetzgebers war, zwar nicht unbedingt alle,
aber doch die geschäftsführenden Mitglieder der G.m.b.H. (in welcher Stellung
sieh vermutungsweise alle befinden, die an der Gründung beteiligt waren, Art.
811 OR), den Mitgliedern einer Kollektivgesellschaft vollstreckungsrechtlich
gleichzustellen (vgl. etwa das Votum von Nationalrat Schmid, Sten. Bull. 1934
NR S. 735/36, namentlich aber die Ausführungen der Redaktionskommission der
Expertenkommission zu Art. 8 der Übergangsbestimmungen des Entwurfs).
3.- Der Rekurs ist somit unbegründet, soweit er sich gegen die
Konkursandrohung Nr. 2098 richtet. In der Betreibung Nr. 2097 zugunsten einer
juristischen Person des öffentlichen Rechtes muss dagegen noch die Rechtsnatur
der Forderung im Hinblick auf Art. 43 SchKG

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geprüft werden, was zur Rückweisung der Sache in diesem Punkte Anlass gibt.
Demnach erkennt die Schuldbetr. - u. Konkurskammer:
Der Rekurs gegen die Konkursandrohung Nr. 2098 wird abgewiesen.
Der Rekurs gegen die Konkursandrohung Nr. 2097 wird dahin gutgeheissen, dass
der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
¹	Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
²	Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 802 - 1 Jeder Gesellschafter kann von den Geschäftsführern Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen.
¹	Jeder Gesellschafter kann von den Geschäftsführern Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen.
²	Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle, so kann jeder Gesellschafter in die Geschäftsbücher und Akten uneingeschränkt Einsicht nehmen.685 Hat sie eine Revisionsstelle, so besteht ein Recht zur Einsichtnahme nur, soweit ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird.
³	Besteht Gefahr, dass der Gesellschafter die erlangten Kenntnisse zum Schaden der Gesellschaft für gesellschaftsfremde Zwecke verwendet, so können die Geschäftsführer die Auskunft und die Einsichtnahme im erforderlichen Umfang verweigern; auf Antrag des Gesellschafters entscheidet die Gesellschafterversammlung.
⁴	Verweigert die Gesellschafterversammlung die Auskunft oder die Einsicht ungerechtfertigterweise, so ordnet sie das Gericht auf Antrag des Gesellschafters an.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 939 - 1 Stellt das Handelsregisteramt Mängel fest in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, nicht der Aufsicht unterstellten Stiftungen oder Zweigniederlassungen mit Hauptniederlassung im Ausland, so fordert es die betreffende Rechtseinheit auf, den Mangel zu beheben, und setzt ihr dazu eine Frist.
¹	Stellt das Handelsregisteramt Mängel fest in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, nicht der Aufsicht unterstellten Stiftungen oder Zweigniederlassungen mit Hauptniederlassung im Ausland, so fordert es die betreffende Rechtseinheit auf, den Mangel zu beheben, und setzt ihr dazu eine Frist.
²	Wird der Mangel nicht innerhalb der Frist behoben, so überweist es die Angelegenheit dem Gericht. Dieses ergreift die erforderlichen Massnahmen.
³	Bei Stiftungen und Rechtseinheiten, die gemäss Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006767 der Aufsicht unterstellt sind, wird die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde überwiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
¹	Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
²	Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
¹	Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
²	Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
¹	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
¹	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
¹⁰	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
¹¹	als Verein (Art. 60 ZGB66);
¹²	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
¹³	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
¹⁴	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
²	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
³	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
⁴	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
⁵	...
⁶	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
⁷	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
⁸	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
⁹	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
²	...71
³	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 811 - 1 Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung:
¹	Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung:
¹	bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen müssen;
²	einzelne Fragen zur Genehmigung vorlegen können.
²	Die Genehmigung der Gesellschafterversammlung schränkt die Haftung der Geschäftsführer nicht ein.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 43 - Die Konkursbetreibung ist in jedem Fall ausgeschlossen für:
¹	Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte;
^1bis	Prämien der obligatorischen Unfallversicherung;
²	periodische familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge sowie Unterhaltsbeiträge nach dem Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 200478;
³	Ansprüche auf Sicherheitsleistung.