BGE-78-II-441 - 1952-01-01 - BGE - Zivilrecht - Dienstvertrag.Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs des zu Unrecht...

S. 441 / Nr. 76 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 441

76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1952 i. S.
Modern A.-G. gegen Meyer.

Regeste:
Dienstvertrag.
Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs des zu Unrecht
Entlassenen.
Contrat de travail.
Résiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la prétention de celui
qui a été congédié sans droit.
Contratto di lavoro.
Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di chi è stato
licenziato a torto.

6.- ... a) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte der ohne
wichtige Grund entlassene Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern
vielmehr bloss einen Schadenersatzanspruch in der Höhe des
Erfüllungsinteresses. Denn - so wurde gesagt - durch sein Vorgehen habe der
Dienstherr das Dienstverhältnis tatsächlich aufgehoben, ohne dass die
Möglichkeit bestünde, es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des
Schadenersatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grundsätzen über die
Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff . OR) auch ein allfälliges Mitverschulden
des Dienstpflichtigen (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43 /44 OR) zu
berücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger Anwendung von Art.
332 OR den anderweitig erworbenen oder versäumten Verdienst anrechnen zu
lassen (BGE 49 II 349).
In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Betrachtungsweise auf und nahm
gestützt auf die

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Entstehungsgeschichte von Art. 332 OR an, dem ohne wichtigen Grund Entlassenen
stehe wegen Annahmeverzugs des Dienstherrn nicht nur ein Schadenersatz-,
sondern ein Lohnanspruch zu. Infolgedessen seien die allgemeinen Bestimmungen
über die Nichterfüllung nicht anwendbar und eine Reduktion des Anspruchs wegen
Mitverschuldens des Entlassenen falle nicht in Betracht. Eine Herabsetzung
könne einzig auf dem Wege der in Art. 332 OR vorgesehenen Anrechnung
anderweitig erworbenen oder versäumten Verdienstes erfolgen (BGE 53 il 249).
In einem späteren Entscheid (BGE 57 II 186) wurde die Frage der Rechtsnatur
des Anspruches des zu Unrecht Entlassenen offen gelassen, da das Ergebnis
dasselbe sei. Denn auch wenn es sich dabei um einen Lohnanspruch handle, sei
ein allfälliges Mit verschulden des Dienstpflichtigen als Herabsetzungsgrund
zu berücksichtigen. Die Nichterwähnung dieser Reduktionsmöglichkeit in Art.
332 OR beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, das durch analoge Anwendung
von Art. 44 Abs. 1 OR zu belieben sei (vgl. im gleichen Sinne die beiden nicht
veröffentlichten Urteile vom 2:3. September 1931 i.S. S.A. Les Maître.
d'Architecture e. Schmidt und vom 19. Januar 1932 i.S. Honegger & Cie. e.
Dreiftiss: die spätere Praxis weist gewisse Schwankungen auf, siehe etwa die
nicht veröffentlichten Entscheide der i. Zivilabteilung i.S. Adler S.A. c.
Adler vom 21. März 1950, Erw. 3 d, VOP-Stadtplan A.-G. e. Fehlmann vom 20.
Februar 1951, Erw. 2 am Ende, Zweifel e. Busch vom 26. Juni 1951, Erw. 3,
Chardon und Abriel c. Jeanrenaud vom 6. November 1950, sowie Schuberth e.
Castan vom 16. Oktober 1951, Erw. 4).
b) Bei neuer Prüfung des Problems ist vorweg festzuhalten, dass die grundlose
sofortige Entlassung das Dienstverhältnis rechtlich nicht beendigt; dieses
bleibt vielmehr bestehen. Es wird lediglich seine normale Weiterführung, die
in der Leistung von Arbeit durch den Dienstpflichtigen und in der Lohnzahlung
durch den Dienstherrn zu bestehen hätte, durch das Verhalten des Dienstherrn

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verunmöglicht. Dadurch, dass dieser dem Dienstpflichtigen die Gelegenheit
entzieht, durch Erfüllung der ihm vertraglich obliegenden Arbeitsleistung die
Voraussetzungen für die Entstehung seines Lohnanspruches zu schaffen, versetzt
er sich in Annahmeverzug mit der Folge, dass bei vergeblichem Leistungsangebot
des vorleistungspflichtigen Arbeitnehmers auch die Gegenleistung fällig wird.
Da aber der Lohn die Vergütung für geleistete Arbeit darstellt und ein Lohn
ohne Arbeit begrifflich nicht denkbar ist, müsste streng genommen an Stelle
des Lohnanspruchs ein solcher auf Ersatz desjenigen treten, was der
Dienstpflichtige bei Erfüllung des Dienstvertrages verdient hätte, d.h. der
Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also ein Schadenersatzanspruch. Allein
das Gesetz regelt die Folgen des Annahmeverzuges des Dienstherrn anders, indem
es in Art. 332 OR dem Dienstpflichtigen ausdrücklich einen Lohnanspruch
zubilligt und ihn der Pflicht zur nachträglichen Erbringung seiner
Arbeitsleistung enthebt. Das Gesetz will also den Dienstpflichtigen
grundsätzlich so stellen, wie wenn er die ihm obliegende Vertragsleistung
erbracht hätte; es wird die Fiktion der Erfüllung des Dienstvertrages seitens
des Dienstpflichtigen aufgestellt. Diese Lösung ist vom Gesetzgeber bei der
Revision des Gesetzes im Jahre 1911 in Anlehnung an die Regelung des deutschen
Rechts, § 615 BGB, bewusst und absichtlich so getroffen worden. Wie nämlich
die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt (vgl. Botschaft des Bundesrats
vom 1. Juni 1909, BBl. 1909 III S. 747), wollte man mit der gewählten Lösung
den Dienstpflichtigen besser stellen als dies bei einem blossen
Schadenersatzanspruch der Fall gewesen wäre. Denn die Zubilligung eines
Lohnanspruchs hat zur Folge, dass der grundlos Entlassene im Konkurs des
Dienstherrn für seinen Anspruch das Lohnprivileg nach Art. 219 SchKG
beanspruchen kann. Besser gestellt ist er aber auch insofern, als er vom
Nachweis eines Schadens befreit ist, den er bei einem Schadenersatzanspruch zu
erbringen hätte.

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c) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 332 OR hat somit der zu Unrecht
Entlassene einen Lohnanspruch. Dieser versieht aber seinem Wesen nach die
Funktion eines Schadenersatzanspruchs. Das kommt zum Ausdruck in der
Vorschrift, dass der Entlassene sich anrechnen lassen muss, was er an Auslagen
erspart, anderweitig erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Er
soll also, entsprechend dem obersten Grundsatz des Schadenersatzrechts, nicht
mehr erhalten, als er bei ordnungsgemässer Abwicklung des Dienstverhältnisses
bekommen hätte. Doch wirkt sich auch hier die vom Gesetzgeber verfolgte
Schutztendenz zu Gunsten des Entlassenen aus, indem grundsätzlich der
Dienstherr die Voraussetzungen für eine Reduktion des Lohnanspruches
(anderweitigen Verdienst oder Versäumung eines solchen) nachzuweisen hat.
Immerhin drängt sich hinsichtlich der Beweislast eine Annäherung an die
Ordnung des Schadenersatzrechts insofern auf, als der Tatsache Rechnung zu
tragen ist, dass der Dienstherr sich in dieser die persönlichen Verhältnisse
des Entlassenen betreffenden Frage in einem gewissen Beweisnotstand befindet.
Er genügt daher in der Regel seiner Beweispflicht, wenn er nachweist, dass im
betreffenden Beruf allgemein Nachfrage nach Arbeitskräften bestand, so dass
der Entlassene bei gutem Willen mit grosser Wahrscheinlichkeit eine andere,
ungefähr gleichwertige Stelle hätte finden können. Diesfalls hat dann der
Entlassene darzutun, Mass besondere Schwierigkeiten ihm das Auffinden einer
andern Stelle verunmöglichten.
Der Schadenersatzfunktion des Anspruches aus Art. 332 OR entspricht es auch,
bei allfälligen Mitverschuldens Dienstpflichtigen an der Entlassung eine
Herabsetzung seiner Forderung eintreten zu lassen. Dass Art.:132 OR die
Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens nicht erwähnt, ist nach den
zutreffenden Ausführungen in BGE 57 II 186 einem offensichtlichen Versehen des
Gesetzgebers zuzuschreiben, das durch analoge Anwendung von Art. 44 OR zu
berichtigen ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
¹	Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
²	Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
¹	Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
²	Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.
³	Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 43 - 1 Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
¹	Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
^1bis	Im Falle der Verletzung oder Tötung eines Tieres, das im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten wird, kann er dem Affektionswert, den dieses für seinen Halter oder dessen Angehörige hatte, angemessen Rechnung tragen.27
²	Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
¹	Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
²	Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 332 - 1 Erfindungen und Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht oder an deren Hervorbringung er mitwirkt, gehören unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit dem Arbeitgeber.
¹	Erfindungen und Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht oder an deren Hervorbringung er mitwirkt, gehören unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit dem Arbeitgeber.
²	Durch schriftliche Abrede kann sich der Arbeitgeber den Erwerb von Erfindungen und Designs ausbedingen, die vom Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit, aber nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten gemacht werden.
³	Der Arbeitnehmer, der eine Erfindung oder ein Design gemäss Absatz 2 macht, hat davon dem Arbeitgeber schriftlich Kenntnis zu geben; dieser hat ihm innert sechs Monaten schriftlich mitzuteilen, ob er die Erfindung beziehungsweise das Design erwerben will oder sie dem Arbeitnehmer freigibt.
⁴	Wird die Erfindung oder das Design dem Arbeitnehmer nicht freigegeben, so hat ihm der Arbeitgeber eine besondere angemessene Vergütung auszurichten; bei deren Festsetzung sind alle Umstände zu berücksichtigen, wie namentlich der wirtschaftliche Wert der Erfindung beziehungsweise des Designs, die Mitwirkung des Arbeitgebers, die Inanspruchnahme seiner Hilfspersonen und Betriebseinrichtungen, sowie die Aufwendungen des Arbeitnehmers und seine Stellung im Betrieb.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 219 - 1 Die pfandgesicherten Forderungen werden aus dem Ergebnisse der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt.
¹	Die pfandgesicherten Forderungen werden aus dem Ergebnisse der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt.
²	Hafteten mehrere Pfänder für die nämliche Forderung, so werden die daraus erlösten Beträge im Verhältnisse ihrer Höhe zur Deckung der Forderung verwendet.
³	Der Rang der Grundpfandgläubiger und der Umfang der pfandrechtlichen Sicherung für Zinse und andere Nebenforderungen bestimmt sich nach den Vorschriften über das Grundpfand.391
⁴	Die nicht pfandgesicherten Forderungen sowie der ungedeckte Betrag der pfandgesicherten Forderungen werden in folgender Rangordnung aus dem Erlös der ganzen übrigen Konkursmasse gedeckt:
^a	Die Forderungen von Personen, deren Vermögen kraft elterlicher Gewalt dem Schuldner anvertraut war, für alles, was derselbe ihnen in dieser Eigenschaft schuldig geworden ist. Dieses Vorzugsrecht gilt nur dann, wenn der Konkurs während der elterlichen Verwaltung oder innert einem Jahr nach ihrem Ende veröffentlicht worden ist.
^abis	Die Rückforderungen von Arbeitnehmern betreffend Kautionen.
^ater	Die Forderungen von Arbeitnehmern aus Sozialplänen, die nicht früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung entstanden oder fällig geworden sind.
^b	Die Beitragsforderungen nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946399 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1959400 über die Invalidenversicherung, dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, dem Erwerbsersatzgesetz vom 25. September 1952401 und dem Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 25. Juni 1982402.
^c	Die Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen der sozialen Krankenversicherung.
^d	Die Beiträge an die Familienausgleichskasse.
^e	...
^f	Die Einlagen nach Artikel 37a des Bankengesetzes vom 8. November 1934405.
⁵	Bei den in der ersten und zweiten Klasse gesetzten Fristen werden nicht mitberechnet:
¹	die Dauer eines vorausgegangenen Nachlassverfahrens;
²	die Dauer eines Prozesses über die Forderung;
³	bei der konkursamtlichen Liquidation einer Erbschaft die Zeit zwischen dem Todestag und der Anordnung der Liquidation.407