BGE-78-II-114 - 1952-01-01 - BGE - Zivilrecht - 1. Vertretung vor Bundesgericht in Zivilsachen (Art. 29 OG).2. Wahl des Beirats Anfechtung wegen...

S. 114 / Nr. 22 Familienrecht (d)

BGE 78 II 114

22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1952 i. S.
Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt, Giger und von Arx gegen Waisenamt Ellikon
a.d. Thur und Zürich, Direktion der Justiz.

Regeste:
1. Vertretung vor Bundesgericht in Zivilsachen (Art. 29

OG).
2. Wahl des Beirats Anfechtung wegen Interessenkollision (Art. 384 Ziff. 3
ZGB). Legitimation der heimatlichen Vormundschaftsbehörde zur Beschwerde und
zum Rekurs an die zweite kantonale Aufsichtsinstanz (Art. 378 Abs. 2 , 396 Abs.
3 ZGB).
3. Wohnsitz oder blosser Aufenthalt in einer Anstalt? (Art. 26 ZGB).
1. Représentation des parties devant le Tribunal fédéral (art. 29 OJ).

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2. Choix du conseil légal demande d'annulation pour cause de conflits
d'intérêts (art. 384 chiffre 3 CC). L'autorité tutélaire de la commune
d'origine a qualité pour porter plainte et pour recourir à l'autorité
cantonale de surveillance du second degré (art. 378 al. 2, 396 al. 3 CC).
2. Domicile ou simple séjour dans un établissement hospitalier? (art. 26 CC).
1. Rappresentanza delle parti davanti al Tribunale federale (art. 29

OG).
2. Nomina d'un assistente; domanda di annullamento a motivo d'una collisione
d'interessi (art. 384, cifra 3 CC); Veste dell'autorità tutoria del comune di
attinenza per interporre reclamo e per ricorrere all'autorità cantonale di
vigilanza in secondo grado (art. 378 cp. 2; 396 cp. 3 CC).
3. Domicilio o semplice dimora in uno stabilimento? (art. 26 CC)

A. - Mit Beschluss vom 21. August 1951 beantragte das Waisenamt Ellikon a. d.
Thur dem Bezirksrat Winterthur, den Otto Müller von Ba sei (geb. 1900) auf
dessen eigenen Wunsch hin unter Verwaltungsbeiratschaft zu stellen. Für den
Fall der Anordnung dieser Massnahme ernannte es gleichzeitig Jakob Egli,
Verwalter der Trinkerheilstätte Ellikon, wo Müller als Hausbursche tätig ist,
zum Beirat. Dem Beirat war namentlich die Aufgabe zugedacht, die Interessen
Müllers bei der Teilung des mütterlichen Nachlasses zu wahren und sein Erbe zu
verwalten. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Schwestern Otto Müllers an
den Bezirksrat mit dem Antrag, es sei nicht eine Beiratschaft, sondern eine
Beistandschaft zu errichten und Rudolf Känzig, ein Bekannter der Familie, als
Beistand zu ernennen. Mit Entscheid vom 12. Oktober 1951 ordnete der
Bezirksrat gemäss Antrag des Waisen -amtes eine Verwaltungsbeiratschaft an und
wies den Rekurs gegen die Ernennung Eglis zum Beirat ab.
B. - Gegen den bezirksrätlichen Entscheid erhoben die Schwestern Müllers und
die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt Rekurs an die Direktion der Justiz des
Kantons Zürich und verlangten, dass ein anderer Beirat bestellt werde, weil
Egli wegen Interessenskollision dieses Amt nicht ausüben könne.
Am 12. Januar 1952 trat die Justizdirektion auf den Rekurs der
Vormundschaftsbehörde nicht ein mit der

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Begründung, die vom Bezirksrat aufgeworfene Frage, ob die
Vormundschaftsbehörde der Heimat gemäss Art. 175 Abs. 2 ZGB bloss in
Vormundschaftsbehörde der Heimat gemäss Art. 378 Abs. 2 ZGB bloss in
Vormundschaftsfällen (nicht auch bei Beiratschaft) zur Beschwerdeführung
berechtigt sei, könne offen bleiben. Denn Art. 375 Abs. 2 gebe dieser Behörde
auf jeden Fall nur das Recht, Vormundschaftsbeschwerde im Sinne von Art. 420
ZGB zu führen. Diese Beschwerde sei nur bis zur erstinstanzlichen
Aufsichtsbehörde (Bezirksrat) möglich. Entscheidungen dieser Behörde seien
mittels des kantonalen Rekurses an die Justizdirektion weiterziehbar (§ 46
EGzZCB). Gemäss ständiger Praxis des Regierungsrates und seiner Direktionen
stehe jedoch das Rechtsmittel des Rekurses im Gegensatz zur
Vormundschaftsbeschwerde, welche jedem Interessenten eingeräumt sei, nur dem
in einem Rechte Betroffenen zu. Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt werde
durch den angefochtenen Entscheid in ihren Rechten oder rechtlich anerkannten
Interessen nicht verletzt. Ihr Rekurs könne daher mangels Aktivlegitimation
nicht an Hand genommen werden. Hievon abgesehen könnte auf ihren Rekurs auch
deswegen nicht eingetreten werden, weil sie es seinerzeit unterlassen habe,
den Beschluss des Waisenamtes anzufechten. Übrigens müsste der Rekurs, wenn
darauf eingetreten werden könnte, als unbegründet abgewiesen werden, da keine
ernstliche Interessenkollision vorliege.
Mit Verfügung vom gleichen Tage wies die Justizdirektion den Rekurs der
Schwestern ab, soweit sie darauf eintrat. Sie führte aus, die Rekurrentinnen
haben keinen Rechtsanspruch darauf, dass Rudolf Känzig oder der von ihnen
später vorgeschlagene W. Lehmann bei der Bestellung des Beirats berücksichtigt
werde, da ihnen nach Art. 381 ZGB kein Vorschlagsrecht zustehe. Zur Anfechtung
der Wahl Eglis seien sie nicht legitimiert, da diese Wahl sie nicht in einem
Recht oder einem rechtlich geschützten Interesse verletze.
C. - Gegen diesen Entscheid hat die

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Vormundschaftsbehörde in ihrem eigenen Namen sowie im Namen der Schwestern des
Verbeirateten beim Bundesgericht die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde im
Sinne von Art. 68 lit. a und b und ausserdem staatsrechtliche Beschwerde wegen
Willkür eingereicht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Unter Vorbehalt der Fälle aus Kantonen, in denen der Anwaltsberuf ohne
behördliche Bewilligung ausgeübt werden kann, was für Zürich nicht zutrifft,
können nach Art. 29

OG in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie
die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor
Bundesgericht auftreten. Diese Vorschrift bezieht sich nicht etwa nur auf das
persönliche Erscheinen als Parteivertreter, sondern, wie aus den romanischen
Texten (agir, sono ammessi) deutlich hervorgeht, auf die Parteivertretung im
allgemeinen. Bei der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 OG handelt es
sich ohne Zweifel um eine Zivilsache im Sinne von Art. 29

OG (BIRCHMEIER
Handbuch des OG, zu Art. 29 N. 4 S. 31). Die Vormundschaftsbehörde, der die
Schwestern des Verbeirateten Vollmacht zu ihrer Vertretung erteilt haben, und
der Vorsteher dieser Behörde, der die Nichtigkeitsbeschwerde unterzeichnet
hat, besitzen die in Art. 29

OG geforderte Eigenschaft nicht. Soweit die
Nichtigkeitsbeschwerde im Namen der Schwestern des Verbeirateten erhoben
wurde, ist sie also nach dieser Bestimmung unwirksam.
2.- In ihrem eigenen Namen führt die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt
Nichtigkeitsbeschwerde in erster Linie mit der Begründung, die Justizdirektion
sei auf ihren Rekurs u. a. deswegen nicht eingetreten, weil die heimatliche
Vormundschaftbehörde nicht zum Rekurs nach § 46 EG legitimiert sei. Ihr Rekurs
stütze sich jedoch auf Art. 378 und 396 Abs. 3 ZGB. Die Justizdirektion habe
also anstelle des massgebenden Bundesrechts kantonales Recht angewendet.

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Die Justizdirektion macht demgegenüber in ihrer Vernehmlassung vor allem
geltend, nach Art. 361 Abs. 2 ZGB stehe es im Belieben der Kantone, eine
zweite Aufsichtsinstanz zu schaffen oder nicht. Daher seien sie, wie diese
Bestimmung übrigens ausdrücklich vorsehe, auch befugt, die Zuständigkeit der
zweiten Instanz und das Rechtsmittelverfahren vor ihr selbständig zu ordnen.
Aus Art. 361 Abs. 2 ZGB folgt jedoch nur, dass die Kantone, die zwei Instanzen
der Aufsichtsbehörde vorsehen, deren Zuständigkeit ordnen können. Wo eine
zweite Aufsichtsinstanz besteht, kann demnach das kantonale Recht bestimmen,
welche Entscheide an sie weitergezogen und welche Rügen vor ihr erhoben werden
können. Ob es ausserdem die Legitimation zur Anrufung der zweiten Instanz auf
einen bestimmten Personenkreis: die durch den erstinstanzlichen Entscheid in
ihren rechtlich anerkannten Interessen Verletzten beschränken könne, erscheint
dagegen als zweifelhaft. Auf jeden Fall bringt eine solche Regelung grosse
Unzukömmlichkeiten mit sich, da sie dazu führt, dass gewisse Personen schon
den Entscheid der ersten, andere erst den Entscheid der zweiten
Aufsichtsinstanz beim Bundesgericht anfechten können.
Die Frage, ob die Kantone die Legitimation zum Rekurs an die zweite
Aufsichtsinstanz im angegebenen Sinne ordnen können, braucht indessen heute
nicht allgemein beantwortet zu werden. Selbst wenn es grundsätzlich zulässig
wäre, diese Legitimation nicht allen zur Anrufung der ersten Instanz
berechtigten Personen, sondern nur einem Teil davon zu gewähren, ginge es
nämlich nicht an, der heimatlichen Vormundschaftsbehörde diese Legitimation
auf Grund des kantonalen Rechts abzusprechen. Art. 378 Abs. 2 ZGB, der gemäss
Art. 396 Abs. 3 ZGB auf die Beiratschaft entsprechend anwendbar ist, bestimmt
ausdrücklich, dass die Vormundschaftsbehörde der Heimat «zur Wahrung der
Interessen eines Angehörigen» bei der zuständigen Behörde Beschwerde führen
kann. Sie ist

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also nach Bundesrecht ermächtigt, an Stelle des Bevormundeten (Verbeirateten)
zu handeln und dessen Interessen zu wahren. Zu diesem Rechte, das die
kantonale Ordnung nicht beschränken kann, gehört die Befugnis, diejenigen
Beschwerderechte auszuüben, die der Bevormundete (Verbeiratete) selbst ausüben
könnte. Da unbestritten ist, dass Otto Müller legitimiert gewesen wäre, den
Entscheid des Bezirksrates über die Wahl des Beirats wegen Verletzung der -
vor allem im Interesse des Schutzbefohlenen aufgestellten - Vorschrift von
Art. 384 Ziff. 3 ZGB an die Justizdirektion weiterzuziehen, muss die
Legitimation hiezu nach Art. 378 Abs. 2 und 396 Abs. 3 ZGB auch der
heimatlichen Vormundschaftsbehörde zuerkannt werden. Indem die Vorinstanz sie
ihr auf Grund des kantonalen EG absprach, setzte sie also den Beschwerdegrund
von Art. 68 lit. a OG.
Die Vorinstanz hat jedoch erklärt, auf den Rekurs der Vormundschaftsbehörde
könnte selbst dann nicht eingetreten werden, wenn ihre Legitimation zu bejahen
wäre, weil sie gegen den Beschluss des Waisenamtes vom 21. August 1951 nicht
an den Bezirksrat rekurriert habe. Diese Feststellung hat die
Vormundschaftsbehörde mit der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich
angefochten, doch ohne Grund. Dass die auf diese Feststellung gestützte
Eventualbegründung des Nichteintretensentscheides der Vorinstanz auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 68 lit. a OG beruhe, behauptet die
Vormundschaftsbehörde mit Recht nicht. Der Mangel, der der Hauptbegründung des
angefochtenen Entscheides anhaftet, kann daher nicht zu dessen Aufhebung
führen.
3.- Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt führt ausserdem
Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über
die örtliche Zuständigkeit (Art. 68 lit. b OG). Sie behauptet, mit der
Feststellung, den Beziehungen Müllers zur Heilstätte Ellikon komme weniger der
Charakter eines Arbeits- als eines Betreuungs- und Pflegeverhältnisses zu,
habe der Bezirksrat seine

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eigene Zuständigkeit in Frage gestellt; die Zuständigkeitsfrage sei jedoch
weder von ihm noch von der Justizdirektion geprüft worden. Die Art, wie der
Bezirksrat bei Beurteilung der Frage, ob eine Interessenkollision im Sinne von
Art. 384 Ziff. 3 vorliege, die Beziehungen Müllers zur Anstalt gewürdigt hat,
und die Tatsache, dass Müller dort angesichts seiner beschränkten
Leistungsfähigkeit bloss Kost und Logis als Lohn erhält, ändern jedoch nichts
daran, dass er heute in der Heilanstalt Ellikon keineswegs im Sinne von Art.
26 ZGB «untergebracht «, sondern als Angestellter tätig ist. Daher lässt sich
im Ernste nicht bezweifeln, dass er in Ellikon (wo er übrigens auch
polizeilich angemeldet und stimmberechtigt ist) Wohnsitz hat, sodass nach Art.
396 Abs. 1 ZGB die dortigen Behörden zuständig sind...
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde im Namen der Vormundschaftsbehörde
Basel-Stadt erhoben wurde, wird sie abgewiesen. Soweit sie im Namen der
Schwestern des Verbeirateten erhoben wurde, wird darauf nicht eingetreten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 384 - 1 Über jede Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit wird Protokoll geführt. Dieses enthält insbesondere den Namen der anordnenden Person, den Zweck, die Art und die Dauer der Massnahme.
¹	Über jede Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit wird Protokoll geführt. Dieses enthält insbesondere den Namen der anordnenden Person, den Zweck, die Art und die Dauer der Massnahme.
²	Die zur Vertretung bei medizinischen Massnahmen berechtigte Person wird über die Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit informiert und kann das Protokoll jederzeit einsehen.
³	Ein Einsichtsrecht steht auch den Personen zu, welche die Wohn- oder Pflegeeinrichtung beaufsichtigen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 378 - 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern:
¹	Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern:
¹	die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person;
²	der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen;
³	wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet;
⁴	die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet;
⁵	die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten;
⁶	die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten;
⁷	die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten.
²	Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläubige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt.
³	Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 396 - 1 Eine Mitwirkungsbeistandschaft wird errichtet, wenn bestimmte Handlungen der hilfsbedürftigen Person zu deren Schutz der Zustimmung des Beistands oder der Beiständin bedürfen.
¹	Eine Mitwirkungsbeistandschaft wird errichtet, wenn bestimmte Handlungen der hilfsbedürftigen Person zu deren Schutz der Zustimmung des Beistands oder der Beiständin bedürfen.
²	Die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person wird von Gesetzes wegen entsprechend eingeschränkt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 378 - 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern:
¹	Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern:
¹	die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person;
²	der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen;
³	wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet;
⁴	die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet;
⁵	die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten;
⁶	die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten;
⁷	die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten.
²	Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläubige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt.
³	Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 381 - 1 Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn keine vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will.
¹	Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn keine vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will.
²	Sie bestimmt die vertretungsberechtigte Person oder errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn:
¹	unklar ist, wer vertretungsberechtigt ist;
²	die vertretungsberechtigten Personen unterschiedliche Auffassungen haben; oder
³	die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind.
³	Sie handelt auf Antrag der Ärztin oder des Arztes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 361 - 1 Der Vorsorgeauftrag ist eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden.
¹	Der Vorsorgeauftrag ist eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden.
²	Der eigenhändige Vorsorgeauftrag ist von der auftraggebenden Person von Anfang bis Ende von Hand niederzuschreiben, zu datieren und zu unterzeichnen.
³	Das Zivilstandsamt trägt auf Antrag die Tatsache, dass eine Person einen Vorsorgeauftrag errichtet hat, und den Hinterlegungsort in die zentrale Datenbank ein. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten.