BGE-77-II-331 - 1951-01-01 - BGE - Zivilrecht - Warenverschiedenheit, Art. 6 Abs. 3 MSchG, Begriff.Elektrische Heizkissen und künstliche Höhensonne...

S. 331 / Nr. 62 Markenschutz (d)

BGE 77 II 331

62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1951 i. S.
Dr. W. Schaufelberger Söhne gegen Quarzlampen-Gesellschaft m.b.H.

Seite: 331
Regeste:
Warenverschiedenheit, Art. 6 Abs. 3 MSchG, Begriff.
Elektrische Heizkissen und künstliche Höhensonne sind nicht gänzlich
verschiedenartige Waren.
Nature différente des marchandises, art. 6 al. 3 LMF. Notion.
Des coussins électriques et des lampes de quartz ne sont pas des marchandises
d'une nature totalement différente.
Diversità delle merci. Art. 6 cp. 3 LMF. Concetto.
Cuscini elettrici e lampade di quarzo non sono merci di natura totalmente
diversa.

Aus dem Tatbestand:
Die Firma Dr. W. Schaufelberger Söhne stellt unter den Marken «Solis» und
«Liliput» elektrische Heizkissen her. Die Quarzlampen-Gesellschaft m.b.H.
brachte eine künstliche Höhensonne, die sowohl ultraviolette als auch
Wärmestrahlen erzeugt, unter der Bezeichnung «Soliput» auf den Markt. Die
deswegen von der Firma Schaufelberger erhobene Unterlassungs- und
Schadenersatzklage aus Markenrecht wurde vom Handelsgericht Zürich wegen
gänzlicher Verschiedenheit der in Frage stehenden Waren abgewiesen. Das
Bundesgericht verneint die gänzliche Warenverschiedenheit und weist die Sache
an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
2.- In der Sache selbst ist zu prüfen, ob das Erzeugnis, welches die Beklagte
unter der angefochtenen Bezeichnung «Soliput» vertreibt, im Sinne von Art. 6
Abs. 3 MSchG seiner Natur nach gänzlich von den Waren abweicht, welche die
Klägerin mit ihren Marken «Solis» und «Liliput» versieht.

Seite: 332
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst zu beachten, dass das Gesetz
für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 MSchG eine
gänzliche Warenverschiedenheit verlangt. Es geht also weiter als andere
Gesetze, die, wie z.B. das deutsche (§ 9 Abs. 1 Ziff. 1 Warenzeichengesetz)
verwechselbare Zeichen nur für gleiche oder gleichartige Waren ausschliessen
(BGE 56 11 404). Mit dem Erfordernis der gänzlichen Warenverschiedenheit will
somit das schweizerische Gesetz einen besonders strengen Massstab angelegt
wissen. Das brachte schon die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf
deutlich zum Ausdruck, indem dort als Beispiel für die gänzliche
Warenverschiedenheit Seidenfabrikat e und Strohwaren einander
gegenübergestellt wurden (BBl 1879 III S. 728). Im Hinblick auf diese
Ausführungen der Botschaft erklärt denn auch DUNANT, Traité de Marques de
Fabrique et de Commerce, S. 148, der Richter habe bei der Beurteilung der
Frage der gänzlichen Verschiedenheit Strenge walten zu lassen «et d'interdire
rigoureusement toute analogie entre deux marques» bei Erzeugnissen, die in den
Augen des Publikums als Gegenstand «de la même industrie ou d'industries
similaires» erscheinen können.
Die Rechtsprechung hat sich dann in der Folge allerdings gelegentlich
toleranter gezeigt, möglicherweise unter dem Einfluss der Ordnung in den
andern Gesetzgebungen. Nur so lässt sich erklären, dass z.B. in BGE 47 11 235
zwischen Garnen aus Schafwolle und Baumwollfäden genügende
Warenverschiedenheit angenommen wurde. Zu Unrecht glaubt die Beklagte dagegen,
sich in diesem Zusammenhang darauf berufen zu können, dass in BGE 70 11 248
Rasierklingen und elektrische Rasierapparate als gänzlich verschiedenartige
Waren bezeichnet worden seien. Im genannten Entscheid wurde vielmehr die Frage
der gänzlichen Verschiedenartigkeit der beiden erwähnten Artikel ausdrücklich
offen gelassen (a.a.O. S. 249). Sie brauchte nicht entschieden zu werden, weil
Rasierklingen im Verzeichnis der Waren, für welche die klägerische Marke
eingetragen

Seite: 333
war, nicht figurierten, so dass eine Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 3 MSchG in
Bezug auf Rasierklingen zum vorneherein ausser Betracht fiel. Die an sich
vorhandene Verwechselbarkeit der beiden in Frage stehenden Marken wurde aus
andern Gründen als belanglos erklärt, nämlich deshalb, weil angesichts der
gesamten Umstände nicht anzunehmen war, dass der Ruf der mit der Marke der
Klägerin versehenen Rasierklingen zu Gunsten des elektrischen Rasierapparates
der Beklagten ausgenützt werden könnte. Lediglich in diesem Zusammenhang,
unter dem Gesichtspunkte des Wettbewerbs- und Persönlichkeitsrechts, wurde
unter anderm auch der sachliche Unterschied der beiden Erzeugnisse mit
herangezogen. Für den hier in Frage stehenden Begriff der gänzlichen
Warenverschiedenheit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG dagegen ist dem
genannten Entscheid nichts zu entnehmen.
b) Auch wenn man aber der Verschiedenheit des Gesetzeswortlauts im
schweizerischen Recht einerseits und den Gesetzgebungen anderer Staaten
anderseits kein besonderes Gewicht beimessen wollte, so steht doch fest, dass
nach der Rechtsprechung die Zulässigkeit verwechselbarer Zeichen auf jeden
Fall dort zu verneinen ist, wo deren Nebeneinanderbestehen beim Publikum
Irrtümer und Unsicherheiten hervorrufen könnte (BGE 47 II 237).
Warenverschiedenheit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG ist demgemäss nicht
schon dann anzunehmen, wenn zwischen den in Frage stehenden Waren als solchen
keine Verwechslungsgefahr besteht. Es kommt daher nichts darauf an, dass nicht
zu befürchten ist, es könnte ein Kunde, der ein Heizkissen «Solis» oder
«Liliput» kaufen will, statt dessen eine Höhensonne «Soliput» der Beklagten
erstehen. Die beiden in Frage stehenden Warengattungen dürfen vielmehr keine
so nahe Beziehung zueinander aufweisen, dass das Publikum sie dem gleichen
Produzenten zu schreiben könnte (BGE 56 II 405 f. und dort erwähnte
Entscheide, 62 II 64, 65 II 207) Die Gefahr eines solchen Irrtums über den
Hersteller darf in der Tat nicht leichter genommen

Seite: 334
werden als diejenige einer Verwechslung der Waren selbst, wenn das
Grundprinzip des Markenrechts, den durch die Marke geschaffenen Hinweis auf
eine bestimmte Herstellungs- oder Betriebsstätte und den in solchem Hinweis
liegenden geschäftlichen Wert zu schützen, im vollen Umfang gewährleistet sein
soll. Wenn nämlich infolge einer Markenähnlichkeit das Erzeugnis eines
Unternehmens einem andern zugeschrieben wird, so kann diesem letzteren daraus
ein Nachteil in der Gestalt einer Schädigung des guten Rufes erwachsen, falls
die Qualität des fälschlicherweise ihm zugeschriebenen Erzeugnisses zu
wünschen übrig lässt. Dass im konkreten Falle eine solche Rufschädigung
tatsächlich eingetreten oder zu befürchten sei, ist nicht erforderlich. Die
blosse Möglichkeit einer solchen rechtfertigt es an sich schon, eine
bestehende Verwechslungsgefahr zu unterbinden.
3.- a) Die Vorinstanz verneint die Gefahr, dass die beiden hier in Frage
stehenden Waren demselben Produzenten zugeschrieben werden könnten, weil ihre
Herstellung nach grundverschiedenen Verfahren erfolge, die ganz andere
Fabrikationseinrichtungen und ein für andere Zwecke ausgebildetes Personal
bedingen, was sie in einlässlichen Ausführungen darlegt.
Diese Überlegungen mögen auf den technisch gebildeten Fachmann zutreffen, der
in die Herstellungsweise der beiden Erzeugnisse Einblick hat. Ebenso dürfte
der Grossist, ja sogar der Detailverkäufer kraft seiner Kenntnisse über die
Struktur des in Betracht fallenden Fabrikationsgewerbes gegen unzutreffende
Rückschlüsse in Bezug auf die Herkunft der Waren gefeit sein. Anders verhält
es sich dagegen mit der breiten Masse der letzten Abnehmer, die nicht über
solche besondere Kenntnis verfügen. Auf sie und ihre Verkehrsauffassung aber
kommt es gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes gerade an
(BGE 69 II 204, 56 II 466 und dort erwähnte Entscheide, 56 II 406).
Zwar wird der Durchschnittskäufer nicht schon darum

Seite: 335
auf gleiche Herkunft der beiden Artikel schliessen, weil sie beide am
elektrischen Strom laufen. Das trifft für die verschiedenartigsten Gegenstände
zu, so auf Haushaltmaschinen, wie Waschmaschinen, Staubsauger, Kochherde,
Küchenmixer usw. Bei diesen wird niemand auf die Idee verfallen, sie könnten
von einer Fabrik stammen, die Heizkissen herstellt. Das ursprüngliche
Rechtsbegehren der Klägerin, das von elektrischen Apparaten schlechthin
sprach, war somit zu weit gefasst. In richtiger Erkenntnis dessen hat die
Klägerin es dann auch in der Berufung auf elektrische Apparate zu
medizinischen und hygienischen Zwecken beschränkt.
Auch diese Umschreibung erweist sich jedoch noch als zu umfassend und bedarf
daher noch einer weiteren Einschränkung. Denn es gibt auch medizinische
Apparate, bei denen es auf der Hand liegt, dass sie nicht in den
Geschäftsbereich einer Fabrik für Heizkissen fallen können, wie z.B.
Röntgenapparate, Apparate für zahnärztliche Behandlung, chirurgische
Instrumente. Bei solchen Erzeugnissen fällt übrigens das breite Publikum als
Abnehmer gar nicht in Betracht; sie werden von Spezialisten gekauft, von
Spitälern, Ärzten und Zahnärzten, also von einem fachlich geschulten
Abnehmerkreis, bei dem erhöhte Unterscheidungskraft auch in Bezug auf Marken
vorausgesetzt werden darf und der darum der Gefahr eines Irrtums über die
Herkunft verschiedener Waren nicht leicht erliegt. Auch handelt es sich dabei
um sehr teure Objekte, bei deren Anschaffung besondere Aufmerksamkeit
aufgewendet wird, so dass an die Warenverschiedenheit weniger strenge
Anforderungen gestellt werden dürfen.
Bei den hier in Frage stehenden Waren - Höhensonne einerseits, Heizkissen
anderseits - hat man es dagegen mit Apparaten zu medizinischen und
hygienischen Zwecke des allgemeinen Gebrauchs zu tun. Beide werden dem breiten
Publikum zum Kauf angeboten, wie die zahlreichen Inserate der verschiedenen
Fabriken und Handelsunternehmen in Tageszeitungen, Wochenblättern und
Magazinen

Seite: 336
zeigen, und sie werden auch vom breiten Publikum gekauft. Für Heizkissen
versteht sich dies im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung von selbst. Aber auch
der Erwerb einer Höhensonne für Gesundheits- und Schönheitspflege stellt heute
keine seltene Ausnahme mehr dar. Die beiden Artikel werden auch, ausser in
Elektrizitätsgeschäften, die elektrische Artikel jeder Art vertreiben, in den
gleichen Spezialgeschäften, wie namentlich Sanitätsgeschäften, feilgeboten.
Identität der Vertriebsstätten darf aber im allgemeinen als Indiz für
Warengleichartigkeit aufgefasst werden (BGE 38 II 706). Das gilt nicht nur für
Handelsmarken, sondern, vielleicht in etwas geringerem Masse, auch für
Fabrikmarken. Es ist daher sehr wohl denkbar, dass der technische Laie bei
Ähnlichkeit der Marken auf den Gedanken kommen könnte, die beiden Artikel
stammen vom gleichen Produzenten.
b) Nach der Meinung der Vorinstanz ist ein solcher Irrtum des Käufers nicht
wahrscheinlich wegen der verschiedenen Wirkungsweise und Verwendungsart der
beiden Erzeugnisse, indem das Heizkissen ausschliesslich Wärmespender ist,
direkt auf den Körper aufgelegt wird und zeitlich unbeschränkt angewendet
werden kann, während die Höhensonne zur Bestrahlung des Körpers aus gewisser
Distanz dient, Gesundheit, Leistungsfähigkeit und Lebens -freude zu steigern
bezweckt und nur zu Bestrahlung von relativ kurzer Dauer Anwendung finden
darf, wenn nicht erhebliche Schädigungen eintreten sollen. Diese
Verschiedenheit des Zwecks und der Anwendungsweise schliesst aber einen Irrtum
der Abnehmerschaft über die Herkunft der Waren nicht aus. Der Satz, dass
Gleichheit des Gebrauchszwecks für Warengleichartigkeit spreche (BGE 56 II 404
und dort erwähnte Entscheide), darf nicht dahin umgekehrt werden, dass
verschiedene Zweckbestimmung auch auf verschiedene Hersteller schliessen
lasse. Vielmehr kann auch bei solcher Verschiedenheit Warengleichartigkeit
gegeben sein. So werden z.B. Kochherde und Bügeleisen trotz ihres
verschiedenen Verwendungszweckes bekanntlich häufig

Seite: 337
von ein und demselben Fabrikationsunternehmen hergestellt. Es genügt für die
Verneinung der Warenverschiedenheit, dass die allgemeine Richtung der
Zweckbestimmung dieselbe ist oder eine gewisse Verwandtschaft aufweist. Das
ist aber bei den hier zur Vergleichung stehenden Waren zweifellos der Fall,
indem beide hygienischen und therapeutischen Zwecken dienstbar sind.
Der Einwand der Vorinstanz, das Heizkissen sei ausschliesslich Wärmespender,
während die vom Apparate der Beklagten erzeugten heilenden und
gesundheitsfördernden Ultraviolettstrahlen kalt seien, büsst übrigens sein
Gewicht zum guten Teil schon deswegen ein, weil die «Soliput»-Lampe neben dem
Quarzbrenner, der die ultravioletten Strahlen aussendet, auch einen
elektrischen Heizkörper aufweist, der Wärme spendet. Dieser ist nach Ansicht
der Vorinstanz allerdings von sekundärer Bedeutung und soll lediglich
verhindern, dass man sich bei der Bestrahlung des nackten Körpers erkältet,
während die Wärmespendung als Selbstzweck praktisch ausser Betracht falle. In
ihrer Reklame hebt die Beklagte jedoch die Vereinigung «von Ultraviolett und
Wärme» als besondern Vorteil der «Soliput»-Lampe hervor und weist überdies
noch ausdrücklich darauf hin, dass die Wärmestrahlen auch allein benützt
werden können. Diese Reklame ist dazu angetan, den von der Vorinstanz in den
Vordergrund gerückten Unterschied der beiden Apparate weitgehend zu verwischen
und der Vermutung gleicher Herkunft Vorschub zu leisten. Auch der Name
«Höhensonne» weckt beim Durchschnittspublikum die Vorstellung von Sonnenwärme
und damit von Wärme überhaupt; denn dass die Ultraviolettstrahlen kalt sind,
darf nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden.