BGE-76-IV-34 - 1950-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 11, 13, 15, 397 StGB.1. Wann ist auf Grund eines neuen Gutachtens ein Strafverfahren wieder...

S. 34 / Nr. 9 Strafgesetzbuch (d)

BGE 76 IV 34

9. Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1950 i. S. B. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste:
Art. 11 , 13 , 15 , 397 StGB.
1. Wann ist auf Grund eines neuen Gutachtens ein Strafverfahren wieder
aufzunehmen? (Erw. 1).
2. Neue Tatsachen, die nicht zu einer Milderung des Urteils führen würden,
sind nicht erheblich (Erw. 2).
3. Wer als vermindert zurechnungsfähig zu Strafe verurteilt worden ist, kann
nicht mit der Begründung, Art. 15 StGB hätte angewendet werden sollen,
Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen (Erw. 3).
Art. 11, 13, 15 et 397 CP.
1. Quand une nouvelle expertise donne-t-elle lieu à révision? (consid. 1).
2. Ne sont pas sérieux les faits nouveaux qui n'entraîneraient pas un jugement
plus favorable (consid. 2).
3. Le condamné à responsabilité restreinte ne peut pas demander la révision en
soutenant que l'art. 15 CP aurait dû être appliqué (consid. 3).
Art. 11, 13, 15 e 397 CP.
1. Quando una nuova perizia dà luogo a una revisione del procedimento penale?
(consid. 1).
2. Nuovi fatti che non condurrebbero a una sentenza più mite sono irrilevanti
(consid. 2).
3. Il condannato con scemata responsabilità non può domandare la revisione
sostenendo che si sarebbe dovuto applicare l'art. 15 CP. (consid. 3).

A. - Im Strafverfahren gegen B. wegen Blutschande und Unzucht mit seiner noch
nicht sechzehn Jahre alten

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Schwester kamen der Amtsarzt Dr. Meyer und ein weiterer Sachverständiger, Dr.
Naef, zum Schlusse, die geistige und moralische Entwicklung des
Angeschuldigten sei derart mangelhaft, dass seine Fähigkeit, das Unrecht der
Tat einzusehen und dieser Einsicht gemäss zu handeln, um 30% herabgesetzt
gewesen sei. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern hielt daher B. mit Urteil
vom 24. Juni 1949 eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugute und
milderte die Strafe erheblich; es sprach zwei Jahre Gefängnis aus.
Im Appellationsverfahren berief sich B. auf ein Privatgutachten Dr. Blankarts,
wonach die Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten «in einem etwas höheren
Grade a vermindert sei, und beantragte eine nochmalige psychiatrische
Begutachtung. Das Obergericht lehnte eine solche ab, weil von ihr kein für den
Angeschuldigten günstigeres Ergebnis zu erwarten wäre. Es verurteilte B. am 5.
Oktober 1949 in Anwendung von Art. 11 , 66 , 68 , 191 Ziff. 1 und 2 und Art. 213
StGB zu anderthalb Jahren Gefängnis.
B. - Auf das hin beschaffte sich B. ein privates Gutachten des Dr. Plattner.
Dieser kam zum Schluss, das Charakteristische an der Persönlichkeit des
Verurteilten sei nicht eine Psychopathie in der Richtung des moralischen
Defektes, sondern eine ausgesprochene schizoide Psychopathie; den wirklichen
Verhältnissen sei mit der Annahme einer nur dreissigprozentigen Verminderung
der Zurechnungsfähigkeit nicht voll Rechnung getragen; nach seiner Schätzung
«würde eine 50%ige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit viel eher
gerechtfertigt sein». Unter Berufung auf dieses Gutachten stellte B. am 29.
Dezember 1949 beim Obergericht das Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er
machte geltend, die Schuldfrage im Sinne des Art. 11 StGB müsse neu überprüft
werden, eventuell sei auch die Anwendung des Art. 15 StGB in Erwägung zu
ziehen, eventuell ein gerichtliches Obergutachten einzuholen.
Das Obergericht wies das Gesuch am 5. Januar 1950 ab.

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Zur Begründung füllte es im wesentlichen aus: Dass abnorme Triebhandlungen in
Frage stünden, sei schon aus dem früheren amtlichen Gutachten ersichtlich,
namentlich aus der Feststellung, dass B. eine neurotische Entwicklung
durchgemacht habe. Die stärkere Betonung anderer Faktoren habe sich bereits im
Gutachten Dr. Blankarts gefunden. Neu sei im Gutachten Dr. Plattners die
Feststellung, dass bei B. eine schizoide Psychopathie vorliege. Diese
Feststellung vermöge aber nicht zu überzeugen. Es sei nicht anzunehmen, dass
Dr. Plattner über eine höhere Sachkenntnis verfüge als die früheren amtlichen
Experten und Dr. Blankart. Die Beweislage habe sich also nicht wesentlich
verändert, und es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass ein neues
amtliches Gutachten zu einem andern Ergebnis führen wurde. Das Obergericht
habe übrigens die Strafe so stark gemildert, dass auch eine noch mehr als 30%
betragende Verminderung der Zurechnungsfähigkeit berücksichtigt wäre.
C. - B. führt gegen den Entscheid vom 5. Januar 1950 Nichtigkeitsbeschwerde
mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Wiederaufnahme des Verfahrens zu
gestatten. Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 397 . eventuell auch
Art. 11 , 13 und 15 StGB verletzt.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 397 StGB ist gegenüber Urteilen, die auf Grund eines
Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel,
die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die
Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten der Verurteilten zu gestatten.
Nach dieser Bestimmung ist gestützt auf ein neues Gutachten die Wiederaufnahme
des Verfahrens dann zu bewilligen, wenn es im früheren Verfahren nicht bekannt
gewesene Tatsachen glaubhaft macht, die den Tatbestand des beurteilten Falles
so verändern, dass das neue Urteil,

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das der Verurteilte anstrebt, für diesen günstiger ausfallen kann (BGE 73 IV
44). Der Wiederaufnahmegrund liegt hier in der neuen Tatsache und nur
mittelbar im Gutachten selbst, das sie glaubhaft macht.
Kein Wiederaufhahmegrund liegt dagegen vor, wenn das neue Gutachten lediglich
als angeblich neues Beweismittel zu einer bereits im früheren Verfahren
geltend gemachten erheblichen Tatsache, die der Richter nicht als bewiesen
erachtet hat, angerufen wird. Dabei ist gleichgültig, ob der Richter im
früheren Verfahren auf Grund eigener Fachkenntnis geurteilt, ob er Lehrbücher
oder dergleichen zu Rate gezogen oder ob er Gutachten von Sachverständigen
eingeholt hat. Das mit dem Revisionsgesuch eingereichte oder angerufene
Gutachten soll den Richter lediglich überzeugen, dass Ihm im früheren
Verfahren die zur Feststellung oder zum Verständnis des Sachverhaltes nötigen
Fachkenntnisse mangelhaft vermittelt worden seien. Aufdeckung von Lücken in
der Fachkenntnis des Richters ist aber im allgemeinen nicht Revisionsgrund,
gleichgültig ob die Erleuchtung z. B. auf der Beiziehung neuer literarischer
Werke, der Entdeckung neuer wissenschaftlicher Methoden (BGE 61 II 362) oder
der Beibringung eines neuen Gutachtens (BGE 61 II 267) beruht. Das neue
Gutachten ist kein «dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht
bekannt gewesenes Beweismittel» im Sinne des Art. 397 StGB. Der Sachrichter
weiss, dass er weitere Sachverständige zu Rate ziehen kann, wenn ihm ein
Gutachten nicht schlüssig zu sein scheint, um ihn vom Bestand einer geltend
gemachten Tatsache zu überzeugen (vgl. auch BGE 39 II 442).
Ebensowenig ist das Verfahren von Bundesrechts wegen wieder aufzunehmen, wenn
das neue Gutachten sich bloss anheischig macht, bereits bekannte Tatsachen des
beurteilten Falles rechtlich neu zu würdigen, z. B. rechtliche Schlüsse, die
der Richter aus seiner Lebenserfahrung gezogen hat, zu widerlegen durch die
Behauptung, die Erfahrung des Fachmannes decke sich nicht mit jener des

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Richters (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar
1950 i. S. Graber), oder den Richter zu überzeugen, dass ein schon im früheren
Verfahren bekannt gewesener biologisch-psychologischer Zustand des
Verurteilten diesen nicht im Sinne des Art. 11 StGB vermindert
zurechnungsfähig, sondern im Sinne des Art. 10 StGB unzurechnungsfähig gemacht
habe.
2.- Es kann dahingestellt bleiben, ob Dr. Plattner mit der Auffassung, der
Beschwerdeführer habe als schizoider (statt moralisch defekter) Psychopath im
Zustande einer zu 50% (statt 30%) verminderten Zurechnungsfähigkeit gehandelt,
im früheren Verfahren nicht bekannt gewesene Tatsachen namhaft macht, ob er
das Gericht von einem schon früher erörterten, heute nur anders benannten
Sachverhalt zu überzeugen versucht, oder endlich ob er mit seiner den Grad der
Zurechnungsfähigkeit betreffenden Auffassung bloss eine neue rechtliche
Würdigung bereits im früheren Verfahren bewiesener Tatsachen anstrebt. Selbst
angenommen, das Gutachten enthalte im früheren Verfahren nicht bekannt
gewesene Tatsachen, wäre dem Beschwerdeführer nicht geholfen. Das Obergericht
erklärt, dass es die Strafe so sehr gemildert habe, dass auch eine mehr als
30% betragende Verminderung der Zurechnungsfähigkeit berücksichtigt wäre. Das
heisst, dass es den Beschwerdeführer selbst dann nicht milder bestrafen würde,
wenn er seine Verbrechen im Zustande einer um mehr als 30% verminderten
Zurechnungsfähigkeit begangen hätte. Das leuchtet ein, ist es doch
offensichtlich verfehlt, den Grad der Zurechnungsfälligkeit in Prozenten oder
Brüchen auszudrücken, als ob Einsichtsfähigkeit und Willensfreiheit des
Menschen mit Hilfsmitteln der Technik und Mathematik gemessen und ausgedrückt
werden könnten. Würde die Strafe nicht weiter gemildert, wenn sich
herausstellen sollte, dass der Beschwerdeführer sich mehr hätte anstrengen
müssen, um das Unrecht seiner Taten einzusehen und seinen Trieb zu meistern,
als das Gericht im früheren Verfahren angenommen hat, so ist die angeblich
neue Tatsache

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nicht erheblich im Sinne des Art. 397 StGB. Denn eine Verpflichtung, weiter zu
mildern, lässt sich aus Art. 11 StGB nicht ableiten; diese Bestimmung schreibt
bloss vor, dass zu mildern sei - das ist bereits geschehen -, überlässt es
dagegen dem Ermessen des Richters, wie weit die Milderung zu gehen habe. Durch
Vorschriften über den Grad der Milderung in dieses Ermessen einzugreifen,
steht dem Kassationshof nicht zu.
3.- Auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 15 StGB ist die erwähnte angeblich
neue Tatsache nicht erheblich. Art. 397 StGB schreibt die Wiederaufnahme des
Verfahrens nur «zugunsten» des Verurteilten vor; sie muss zu einem für diesen
günstigeren, milderen Urteil führen können. Nur wenn dieser Ausgang auf Grund
der neuen Tatsache möglich ist, ist die Tatsache erheblich (BGE 69 IV 140).
Die Anwendung des Art. 15 StGB würde jedoch für den Beschwerde führer keine
Milderung bedeuten. Die Strafe, zu der er verurteilt worden ist, bliebe
unverändert. Sie würde bloss durch eine Massnahme (Behandlung, Versorgung in
einer Heil- und Pflegeanstalt) ergänzt. Selbst wenn der Richter später die
Strafe als nicht oder nur teilweise vollstreckbar erklären würde (Art. 17
Ziff. 2 Abs. 2 StGB), bliebe die Verurteilung als solche bestehen. Art. 15
StGB will dem Täter nicht zu einem milderen Urteil verhelfen, sondern die
Besserung durch Behandlung oder Versorgung fördern, wenn der Täter wegen
seines Geisteszustandes mit Strafe allein nicht oder nur unvollkommen
gebessert werden kann.
4.- Der Beschwerdeführer sieht Art. 13 StGB als verletzt an, weil diese
Bestimmung ihm das Recht auf eine gründliche und einwandfreie Begutachtung
einräume. Wie immer Art. 13, was Mass und Gründlichkeit der anzuordnenden
Begutachtungen betrifft, auszulegen sei, hat er aber jedenfalls nicht den
Sinn, dass der Verurteilte mit der Rüge, er sei ungenügend begutachtet worden,
ein abgeschlossenes Verfahren wieder aufnehmen lassen könne. Wann die
Wiederaufhahme von Bundesrechts wegen

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geboten ist, sagt Art. 397. Darnach ist das Begehren um neue Begutachtung im
vorliegenden Falle unerheblich.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitebeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 11 - 1 Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir.
¹	Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir.
²	Reste passif en violation d'une obligation d'agir celui qui n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu:
^a	de la loi;
^b	d'un contrat;
^c	d'une communauté de risques librement consentie;
^d	de la création d'un risque.
³	Celui qui reste passif en violation d'une obligation d'agir n'est punissable à raison de l'infraction considérée que si, compte tenu des circonstances, il encourt le même reproche que s'il avait commis cette infraction par un comportement actif.
⁴	Le juge peut atténuer la peine.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 13 - 1 Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
¹	Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
²	Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 11 - 1 Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir.
¹	Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir.
²	Reste passif en violation d'une obligation d'agir celui qui n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu:
^a	de la loi;
^b	d'un contrat;
^c	d'une communauté de risques librement consentie;
^d	de la création d'un risque.
³	Celui qui reste passif en violation d'une obligation d'agir n'est punissable à raison de l'infraction considérée que si, compte tenu des circonstances, il encourt le même reproche que s'il avait commis cette infraction par un comportement actif.
⁴	Le juge peut atténuer la peine.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 66 - 1 S'il y a lieu de craindre que celui qui a menacé de commettre un crime ou un délit ne le commette effectivement ou si un condamné pour crime ou délit manifeste l'intention formelle de réitérer son acte, le juge peut, à la requête de la personne menacée, exiger de lui l'engagement de ne pas commettre l'infraction et l'astreindre à fournir des sûretés suffisantes.
¹	S'il y a lieu de craindre que celui qui a menacé de commettre un crime ou un délit ne le commette effectivement ou si un condamné pour crime ou délit manifeste l'intention formelle de réitérer son acte, le juge peut, à la requête de la personne menacée, exiger de lui l'engagement de ne pas commettre l'infraction et l'astreindre à fournir des sûretés suffisantes.
²	S'il refuse de s'engager ou si, par mauvaise volonté, il ne fournit pas les sûretés dans le délai fixé, le juge peut l'y astreindre en ordonnant sa détention. Cette détention ne peut excéder deux mois. Elle est exécutée comme une courte peine privative de liberté (art. 7970).
³	S'il commet l'infraction dans les deux ans à partir du jour où il a fourni les sûretés, celles-ci sont acquises à l'État. En cas contraire, elles sont rendues à l'ayant droit.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
¹	Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
²	Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
³	La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
⁴	Le juge fixe les modalités de la publication.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 2 - 1 Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
¹	Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
²	Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 213 - 1 L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Les mineurs n'encourent aucune peine s'ils ont été séduits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 10 - 1 Le présent code distingue les crimes des délits en fonction de la gravité de la peine dont l'infraction est passible.
¹	Le présent code distingue les crimes des délits en fonction de la gravité de la peine dont l'infraction est passible.
²	Sont des crimes les infractions passibles d'une peine privative de liberté de plus de trois ans.
³	Sont des délits les infractions passibles d'une peine privative de liberté n'excédant pas trois ans ou d'une peine pécuniaire.