S. 273 / Nr. 47 Rechtsgleichheit (d)

BGE 76 I 273

47. Urteil der Il. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 19.
Dezember 1950 i. S. Müller gegen Solothurn, Obergericht und
Obergerichtspräsident.


Seite: 273
Regeste:
Konkurseröffnung, Berufung (Art. 174
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG).
1. willkürliche Verweigerung der aufschiebenden Wirkung?
2. Es ist willkürlich, nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis
eingetretene Tatsachen (Rückzug des Konkursbegehrens, Tilgung, Stundung) im
Berufungsverfahren zu berücksichtigen oder nicht zu berücksichtigen, je
nachdem ob der Berufung aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht.
Jugement de faillite. Recours (art. 174 LP).
1. La décision qui refuse d'attribuer un effet suspensif au recours est-elle
arbitraire?
2. Le fait que le recours a été pourvu d'effet suspensif est indifférent pour
la solution de la question de savoir s'il y a lieu de tenir compte de faits
postérieurs au jugement de faillite (tels que le retrait de le réquisition de
faillite, le payement ou le sursis). Lier la solution de cette question à la
solution de la première constitue une mesure arbitraire.
Dichiarazione di fallimento. Ricorso (art. 174 LEF).
1. È arbitraria la decisione che rifiuta di attribuire effetto sospensivo al
ricorso?
2. È arbitrario di tener conto o di non tener conto dei fatti posteriori alla
sentenza dichiarativa del fallimento (ritiro della domanda di fallimento,
pagamento, dilazione) secondo che al ricorso sia stato attribuito o no effetto
sospensivo.

A. - Mit Erkenntnissen vom 29. August und 5. September 1950 eröffnete der
Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern auf Begehren der Firma Godet & Cie.
bezw. der Firma Droz & Co. über den Beschwerdeführer

Seite: 274
in Anwendung von Art. 166 ff
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 166 - 1 À l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite. Il joint à sa demande le commandement de payer et l'acte de commination.
1    À l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite. Il joint à sa demande le commandement de payer et l'acte de commination.
2    Le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.332
. SchKG den Konkurs. Diese Erkenntnisse wurden dem
Beschwerdeführer am 1. bezw. 6. September 1950 zugestellt. Am 27. September
1950 (dem dritten Tage nach Ablauf der Bettags-Betreibungsferien) schrieb der
Beschwerdeführer dem Obergerichte des Kantons Solothurn: «Der Unterzeichnete
erhebt gegen den Konkurseröffnungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten von
Solothurn-Lebern vom 29. August und 5. September 1950 Appellation. Der
Obergerichtspräsident verfügte am 28. September, für keines der beiden Urteile
werde aufschiebende Wirkung erteilt.
Zu Beginn der Obergerichtlichen Verhandlung vom 10. Oktober 1950
telegraphierte die Firma Godet & Cie. dem Obergerichte, sie ziehe ihr
Konkursbegehren zurück. Die Firma Droz & Co. hatte dem Beschwerdeführer schon
am 3. Oktober 1950 bescheinigt, sie erteile ihm Saldoquittung und ziehe das
Konkursbegehren zurück unter der Bedingung, dass ihr der bei In Konkursrichter
geleistete Kostenvorschuss voll zurückbezahlt werde. Gestützt auf diese neuen
Tatsachen beantragte der Beschwerdeführer Aufhebung der Konkurserkenntnisse.
Das Obergericht hat am 10. Oktober 1950 seine Berufung abgewiesen und die
Konkurserkenntnisse des Amtsgerichtspräsidenten als in Rechtskraft erwachsen
erklärt mit der Begründung, gemäss seinen grundlegenden Entscheiden vom 25.
März 1950 i. S. Jetzer & Cie. und Glauser seien bei der Berufung gegen ein
Konkurserkenntnis in zweiter Instanz neue Tatsachen und Beweismittel (und zwar
auch solche, die im Zeitpunkte des erstinstanzlichen Erkenntnisses noch nicht
bestanden hatten) «bis und mit der Hauptverhandlung zulässig», aber nur unter
der Voraussetzung, dass der Berufung aufschiebende Wirkung erteilt worden sei
diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt daher seien die vom
Beschwerdeführer vorgebrachten Nova nicht zu berücksichtigen.
B. - Den Entscheid des Obergerichtes vom 10. Oktober und denjenigen des
Obergerichtspräsidenten vom

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28. September 1950 ficht der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde
wegen Verletzung von Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
BV an. Er macht geltend, es sei willkürlich, dass
das Obergericht Nova nur dann zulasse, wenn der Berufung nach Art. 174 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

SchKG aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei Willkür bedeute es auch, dass
der Obergerichtspräsident seiner Berufung die aufschiebende Wirkung verweigert
habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer, der den erstinstanzlichen Verhandlungen
ferngeblieben war, brachte auch mit der Berufungserklärung nichts vor, was
gegen die Konkurseröffnung gesprochen hätte, und die Akten, die dem
Obergerichtspräsidenten vorlagen, als er über die aufschiebende Wirkung
entschied, boten auch sonst keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass der
Konkurs zu Unrecht eröffnet worden sei. Nach diesen Akten hatte die Berufung
also keine Aussicht auf Erfolg. Wenn die obere Gerichts Instanz Berufungen,
die auf Grund der vorliegenden Akten als aussichtslos erscheinen, die
aufschiebende Wirkung versagt, so macht sie von dem ihr gemäss Art. 174 Abs. 2
SckKG zustehenden Ermessen einen vernünftigen Gebrauch. Es kann daher keine
Rede Mavon sein, dass der Entscheid vom 28. September 1950 offensichtlich
unhaltbar und deshalb willkürlich sei. Dies lässt sich übrigens auch schon
deswegen nicht sagen, weil der Beschwerdeführer um die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gar nicht nachgesucht hatte...
Soweit die Beschwerde sich gegen den Entscheid des Obergerichtspräsidenten
richtet, ist sie also unbegründet.
2. -... Die Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 10. Oktober
1950 (dem nicht etwa Anwendung von kantonalem statt dem massgebenden
eidgenössischen Recht, sondern allein Willkür in der Anwendung dieses letztem
vorgeworfen wird) kann nur dann geschützt werden, wenn es sich als willkürlich
erweist, im Falle der

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Berufung gegen ein erstinstanzliches Konkurserkenntnis die Zulassung von Nova,
wie sie hier in Frage stehen, davon abhängig zu machen. dass der Berufung
aufschiebende Wirkung erteilt wurde.
3.- Bei den Nova, die der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz geltend gemacht
hat, handelt es sich im nach dein erstinstanzlichen Konkurserkenntnis
eingetretene Tatsachen, die jedenfalls dann, wenn sie vorher eingetreten und
zur Kenntnis des Richters gelangt wären, die Konkurseröffnung verboten hätten.
Die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die
Berufungsinstanz solche Nova (als namentlich Rückzug des Konkursbegehrens
Zahlung oder Stundung nach dem erstinstanzlichen Urkenntnis) zu
berücksichtigen habe, ist umstritten.
a) In BGE 36 I 383 ff., bei Beurteilung einer Beschwerde gegen die
Nichtberücksichtigung einer schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid
erteilten, aber dem erstinstanzlichen Richter nicht bekannt gewordenen
Stundung, leitete die Staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts aus dem
SchKG den Satz ab, dass der zweitinstanzliche Richter auch solche Tatsachen zu
berücksichtigen habe, die zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht bekannt
waren, aber doch schon zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheides existierten,
und bemerkte nebenbei, es könne dahingestellt bleiben, «ob der
zweitinstanzliche Richter auch allfällig nach dem erstinstanzlichen Urteile
eingetretene, an sich konkurshindernde Tatsachen... zu berücksichtigen habe
und ob vielleicht in dieser Beziehung ein Unterschied zu machen sei, je
nachdem dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis (gemeint: der Berufung gegen
dieses) gemäss Art. 174 Abs. 2 aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht
(S. 388 unten).
b) Im Falle BGE 46 I 365 ff., wo sich der Schuldner darüber Beschwerte, dass
der Rekursrichter den am Tage vor der zweitinstanzlichen Verhandlung erfolgten
Rückzug des Konkursbegehrens in Anwendung kantonaler Prozessvorschriften als
unbeachtlich erklärt hatte, nahm die

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Staatsrechtliche Abteilung an, durch die Eröffnung des Konkurses werde ein
über die Parteien des Konkurseröffnungsprozesses hinausgehendes
Rechtsverhältnis begründet; daher sei das Konkursverfahren, sobald einmal
rechtskräftig eröffnet, der Verfügung der Parteien jenes Prozesses entrückt;
rechtskräftig ausgesprochen sei die Konkurseröffnung schon mit dem Erkenntnis
des erstinstanzlichen Richters; die Berufung gegen das erstinstanzliche
Konkurserkenntnis habe nicht von Gesetzes wegen, sondern nur auf besondere
Anordnung des Berufungsrichters aufschiebende Wirkung, und eine solche
Verfügung hemme nicht die Rechtskraft, sondern nur die Vollstreckung des
Konkurserkenntnisses hieraus folge der bundesrechtliche Satz, dass das
Konkursbegehren nach der Eröffnung des Konkurses durch den Konkursrichter
erster Instanz im Berufungsverfahren nicht mehr wirksam zurückgezogen werden
könne obwohl zu Unrecht auf kantonale Prozessvorschriften gestützt, sei der
angefochtene Entscheid also im Ergebnis nicht zu beanstanden.
In BGE 47 I 205 ff. wies die Staatsrechtliche Abteilung die Beschwerde eines
Schuldners ab, der u. a. geltend gemacht hatte, die Nichtberücksichtigung des
nachträglichen Rückzugs des Konkursbegehrens bedeute eine materielle
Rechtsverweigerung.
Mit diesen beiden Entscheiden stimmt die (schon vorher eingeführte)
Rechtsprechung des bernischen Appellationshofes überein, die nach dem
erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretene Tatsachen in jedem Falle,
also auch dann als unbeachtlich erklärt, wenn der Berufung gegen dieses
Erkenntnis aufschiebende Wirkung erteilt wurde (ZBJV 55 S. 317 ff. LEUCH, N. 5
zu Art. 356
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 356 Autorités judiciaires compétentes - 1 Le canton dans lequel le tribunal arbitral a son siège désigne un tribunal supérieur compétent pour:
1    Le canton dans lequel le tribunal arbitral a son siège désigne un tribunal supérieur compétent pour:
a  statuer sur les recours et les demandes en révision;
b  recevoir la sentence en dépôt et attester son caractère exécutoire.
2    Le canton du siège du tribunal arbitral désigne un tribunal différent ou composé différemment, qui, en instance unique:
a  nomme, récuse, destitue ou remplace des arbitres;
b  prolonge la mission du tribunal arbitral;
c  assiste le tribunal arbitral dans l'accomplissement de tout acte de procédure.
3    L'autorité judiciaire compétente statue en procédure sommaire, sauf dans le cas prévu à l'al. 1, let. a.185
der bern. ZPO weitere Zitate bei BRAND, SJZ 44 S. 50). Ebenso die
frühere zürcherische und solothurnische Praxis (BlZR 15 Nr. 191, 27 Nr. 200
Rechenschaftsberichte des Solothurn. Obergerichtes 1934 Nr. 23, 1947 Nr. 21).
c) Im Entscheide BGE s3 III 204 ff., der eine Kollokationsklage betraf, führte
die II. Zivilabteilung des

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Bundesgerichtes aus, das Konkurserkenntnis vermöge, wenn es durch ein
Rechtsmittel angefochten und diesem aufschiebende Wirkung zuerkannt worden
sei, weder auf das Vermögen des Schuldners noch auf die Rechte der Gläubiger
die in Art. 197 ff
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 197 - 1 Tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers.
1    Tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers.
2    Les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse.
. und 208 ff. SchKG vorgesehenen Wirkungen auszuüben (S. 206
f.).
In BGE 54 III 9 ff. folgte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts dieser Auffassung bei Beurteilung der Frage, wie Gläubiger ihre
Rechte wahren können, die dem Gemeinschuldner während der Hängigkeit der
Berufung gegen die Konkurseröffnung Darlehen gewährt hatten.
Im Falle BGE 57 i 361 ff. focht der Schuldner einen zweitinstanzlichen
Konkurseröffnungsentscheid, der das Einverständnis des Gläubigers mit der
Aufhebung des erstinstanzlichen Erkenntnisses als unerheblich erklärt hatte,
mit der Begründung an, die Annahme der Vorinstanz sei willkürlich, dass das
erstinstanzliche Konkurserkenntnis auch dann, wenn die Berufungsinstanz der
dagegen ergriffenen Berufung Suspensivwirkung zuerkannt habe, schon mit der
Ausfällung rechtskräftig werde und da her durch den Rückzug des
Konkursbegehrens erst in zweiter Instanz nicht mehr beseitigt werden Könne
diese Auffassung stehe in Widerspruch zu BGE 53 III 204 ff. und 54 III 9 ff.
Die Staatsrechtliche Abteilung wies die Beschwerde ab mit der Begründung, es
sei zwar nicht zu verkennen, dass die beiden eben genannten Entscheidungen auf
einer Auffassung über die Bedeutung der Verfügung nach Art. 174 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
und
Art. 36
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 36 - La plainte, l'appel et le recours ne suspendent la décision que s'il en est ainsi ordonné par l'autorité appelée à statuer ou par son président. Les parties sont informées immédiatement de la suspension.
SchKG, und den Einfluss derselben auf das erstinstanzIiche
Konkurserkenntnis beruhen, die von derjenigen des Staatsgerichtshofes in den
Fällen BGE 46 I 365 und 47 i 205 abweiche und folgerichtig wohl dazu fuhren
müsste, die Frage. ob nach dem erstinstanzlichen Erkenntnis eingetretene, an
sich konkurshindernde Tatsachen im Berufungsverfahren noch geltend gemacht
werden können, im Gegensatz zu den frühern Urteilen grundsätzlich zu bejahen
(JAEGER,

Seite: 279
Supplement III, zu Art. 174 N. 7); daraus ergebe sich aber nur, dass es sich
um einen Auslegungsstreit handle, der so oder anders gelöst werden könne; der
Vorwurf, dass der Rekursrichter klares Recht willkürlich missachtet habe,
könne damit nicht begründet werden; von einer Rechtsverweigerung in diesem
Sinne könnte selbst dann nicht die Rede sein, wenn die erwähnten Urteile des
Staatsgerichtshofes nicht vorlägen, weil die Auslegung, die der Rekursrichter
dem SchKG gegeben habe, sich auf alle Fälle «ebenfalls durch ernsthafte, mit
der Fassung des Gesetzes nicht in Widerspruch geratende Gründe stützen lasse.
In der Folge machte sich das zürcherische Obergericht die in BGE 53 III 204
ff. und 54 III 9 ff. ausgesprochene Ansicht zu eigen, dass das
erstinstanzliche Konkurserkenntnis auf das Vermögen des Schuldners und die
Rechte der Gläubiger keinerlei Wirkung ausübe, wenn der Berufung gegen dieses
Erkenntnis aufschiebende Wirkung erteilt worden sei. Daraus schloss es, dass
in diesem (und nur in diesem) Falle das Konkursbegehren bis zum Zeitpunkte des
Entscheides durch die Rechtsmittel Instanz wirksam zurückgezogen werden könne
(BlZR 34 Nr. 81). Diese neue (laut SJZ 46 S. 377 ff. seit 1. Dezember 1950
nicht mehr oder doch nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhaltene) Praxis des
zürcherischen Obergerichtes hat das Solothurnische Obergericht in seinen
grundsätzlichen Entscheiden vom 25. März 1950, auf die es im heute
angefochtenen Entscheid hinweist, in dem Sinne übernommen, dass es nach dem
erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretene, vor Schluss der
zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebrachte und durch Urkunden bewiesene
Tatsachen wie Tilgung und Stundung der Schuld und Rückzug des Konkursbegehrens
berücksichtigt, wenn der Berufung aufschiebende Wirkung gewährt wurde.
4.- Dem Obergericht ist zuzugeben, dass die Motive der drei in Erw. 3 lit. c
genannten Bundesgerichtsurteile die Annahme nahelegen, das Bundesrecht lasse
sich ohne

Seite: 280
Willkür dahin auslegen, dass der Berufungsrichter nach dem erstinstanzlichen
Konkurserkenntnis eingetretene Tatsachen dann und nur dann zu berücksichtigen
habe, wenn der Berufung in Anwendung von Art. 174 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG aufschiebende
Wirkung erteilt wurde. Diese Auslegung ist offenbar vor allem gemeint, wenn in
BGE 57 I 361 ff. unter Hinweis auf JAEGER gesagt wird, die den BGE 53 III 204
ff. und 54 III 9 ff. zugrunde liegende Auffassung über die Bedeutung der
Verfügung nach Art. 174 Abs. 2 müsste wohl dazu führen, die Frage der
Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen grundsätzlich zu
bejahen. In BGE 57 I 361 ff. war jedoch nur zu entscheiden, ob die andere
Auslegung willkürlich sei, laut welcher ein nach dem erstinstanzlichen
Erkenntnis erfolgter Rückzug des Konkursbegehrens in keinem Falle
berücksichtigt werden kann, und in BGE 53 III 204 ff. und 54 III 9 ff. war
überhaupt nicht über die Berücksichtigung von Nova im Berufungsverfahren zu
befinden. Die Frage. ob die dem heute angefochtenen Entscheid zugrunde
liegende Auslegung vertretbar oder willkürlich sei, bildete also in diesen
Fällen nicht die zu entscheidende Streit frage.
Bei näherer Prüfung erweist sich diese Auslegung, wonach der Entscheid über
die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auch für die Berücksichtigung von
nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen
massgebend ist, als unhaltbar. Wird der Berufung gegen das erstinstanzlihe
Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung erteilt, so bedeutet dies, dass jenes
Erkenntnis einstweilen seine Wirkungen nicht entfalten und auf jeden Fall
nicht vollstreckt werden kann, wie es beim Mangel einer solchen Verfügung der
Fall wäre. Ob eine solche Verfügung getroffen werden soll, ist dem Ermessen
der Berufungsinstanz oder (vgl. Art. 36
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 36 - La plainte, l'appel et le recours ne suspendent la décision que s'il en est ainsi ordonné par l'autorité appelée à statuer ou par son président. Les parties sont informées immédiatement de la suspension.
SchKG) ihres Präsidenten
anheimgestellt. Da üer die Erteilung oder Verweigerung der aufschiebenden
Wirkung normalerweise zu Beginn des zweitinstanzlichen Verfahrens entschieden
wird, kann die zuständige Behörde bei ihrem

Seite: 281
Entscheid auch nur die bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Tatsachen in
Betracht ziehen. Würde die Berücksichtigung von Nova im Berufungsverfahren an
die Voraussetzung geknüpft, dass der Berufung aufschiebende Wirkung erteilt
wurde, so würde also dem Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung dieser
Wirkung eine weitergehende Bedeutung verliehen, als sie ihm nach dem Gesetze
zukommt. Die Berücksichtigung von Nova würde von einem Ermessensentscheide
abhängig gemacht, den praktisch meist nicht die Berufungsinstanz, sondern ihr
Präsident allein trifft, und der regelmässig vor dem Zeitpunkte getroffen
wird, bis zu dem nach der hier bekämpften Auslegung Nova (die Bewilligung der
aufschiebenden Wirkung vorausgesetzt) noch vorgebracht werden können. Ob nach
dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretene, an sich konkurshindernde
Tatsachen im Berufungsverfahren zur Geltung gebracht werden können, hinge also
weitgehend vom Zufall ab. Der Schuldner, der solche Tatsachen vor dem
Entscheid über die aufschiebende Wirkung geltend zu machen vermag, würde einen
ihm günstigen Vor- und Hauptentscheid erreichen. Derjenige, dem es erst später
möglich ist, solche Tatsachen vorzubringen, müsste dagegen gewärtigen, dass
die aufschiebende Wirkung ihm verweigert und seine Berufung abgewiesen wurde.
Darin läge eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichheit der Behandlung.
Die Auffassung, wonach Tatsachen der erwähnten Art im Berufungsverfahren dann
und nur dann zu berücksichtigen sind, wenn der Berufung gegen das
erstinstanzliche Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung gewährt wurde,
erscheint aus diesen Gründen als willkürlich. Der angefochtene Entscheid, der
auf dieser Auffassung beruht, ist deshalb wegen Verletzung von Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
BV
aufzuheben.
5.- Aus der Aufhebung des angefochtenen Entscheides folgt nicht ohne weiteres,
dass die Vorinstanz die Berufung des Beschwerdeführers gegen die
erstinstanzlichen Konkurserkenntnisse mit Rücksicht auf den seither

Seite: 282
erfolgten Rückzug der Konkursbegehren gutheissen müsse. Die Vorinstanz wird
sich vielmehr zu entschliessen haben, ob sie zu ihrer frühern Rechtsprechung
zurückkehren, d. h. die Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen
unter allen Umständen ablehnen will, was nach BGE 46 t:365 ff. richtig und
nach BGE 57 I 361 ff. auf jeden Fall nicht willkürlich ist, oder ob sie solche
Tatsachen ohne Rücksicht darauf, ob der Berufung aufschiebende Wirkung
zuerkannt wurde, beachten und damit eine Praxis einleiten will, zu der das
Bundesgericht (soweit sich dies anhand der veröffentlichten Entscheide
feststellen lässt) noch nie Stellung zu nehmen hatte.
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichtes
des Kantons Solothurn vom 10. Oktober 1950 aufgehoben wird.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 76 I 273
Date : 01 janvier 1949
Publié : 19 décembre 1950
Source : Tribunal fédéral
Statut : 76 I 273
Domaine : ATF- Droit constitutionnel
Objet : Konkurseröffnung, Berufung (Art. 174 SchKG).1. willkürliche Verweigerung der aufschiebenden...


Répertoire des lois
CPC: 356
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 356 Autorités judiciaires compétentes - 1 Le canton dans lequel le tribunal arbitral a son siège désigne un tribunal supérieur compétent pour:
1    Le canton dans lequel le tribunal arbitral a son siège désigne un tribunal supérieur compétent pour:
a  statuer sur les recours et les demandes en révision;
b  recevoir la sentence en dépôt et attester son caractère exécutoire.
2    Le canton du siège du tribunal arbitral désigne un tribunal différent ou composé différemment, qui, en instance unique:
a  nomme, récuse, destitue ou remplace des arbitres;
b  prolonge la mission du tribunal arbitral;
c  assiste le tribunal arbitral dans l'accomplissement de tout acte de procédure.
3    L'autorité judiciaire compétente statue en procédure sommaire, sauf dans le cas prévu à l'al. 1, let. a.185
Cst: 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
LP: 36 
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 36 - La plainte, l'appel et le recours ne suspendent la décision que s'il en est ainsi ordonné par l'autorité appelée à statuer ou par son président. Les parties sont informées immédiatement de la suspension.
166 
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 166 - 1 À l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite. Il joint à sa demande le commandement de payer et l'acte de commination.
1    À l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite. Il joint à sa demande le commandement de payer et l'acte de commination.
2    Le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.332
174 
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 197 - 1 Tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers.
1    Tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers.
2    Les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse.
Répertoire ATF
36-I-383 • 46-I-365 • 47-I-205 • 53-III-204 • 54-III-9 • 57-I-361 • 76-I-273
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
effet suspensif • réquisition de faillite • nova • question • tribunal fédéral • débiteur • autorité inférieure • autorisation ou approbation • moyen de droit • pré • hameau • jour • vie • volonté • début • pouvoir d'appréciation • décision • interdiction de l'arbitraire • nombre • effet
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RSJ
44 S.50 • 46 S.377