BGE-76-I-162 - 1950-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Aktiengesellschaft, Herabsetzung des Grundkapitals zum Zwecke der Sanierung, Art. 735 OR...

S. 162 / Nr. 26 Registersachen (d)

BGE 76 I 162

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1950 i. S. Brennmaterial A.-G.
gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

Regeste:
Aktiengesellschaft, Herabsetzung des Grundkapitals zum Zwecke der Sanierung,
Art. 735 OR. Notwendigkeit der Einholung des in Art. 732 Abs. 2 OR für die
Herabsetzung im allgemeinen vorgesehenen besonderen Revisionsberichts. Inhalt
des Revisionsberichts.
Société anonyme, réduction du capital social en vue d'une réorganisation
financière, art. 735 CO. Obligation de la société de présenter le rapport de
révision spécial prévu d'une façon générale par l'art. 732 al. 2 CO pour la
réduction de capital. Objet du rapport de révision.
Società anonima, riduzione del capitale sociale in vista d'una
riorganizzazione finanziaria, art. 735 CO. Obbligo della società di presentare
la speciale relazione di revisione prevista in modo generale dall'art. 732 cp.
2 CO per la riduzione del capitale. Contenuto di detta relazione.

A. - Die Firma Kohlen und Brennstoffe Peter Muraro-Ehrbar A.-G. in Zürich
beschloss an ihrer ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1949
nach Umwandlung ihrer bisherigen Firmabezeichnung in «Brennmaterial A.-G.
Zürich» ihr Aktienkapital von Fr. 120000.- vollständig abzuschreiben, da
gemäss

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Feststellung von Verwaltungsrat und Kontrollstelle mehr als das gesamte
Aktienkapital verlorengegangen sei infolge von Betriebsverlusten, Verlusten
auf dem Lager, sowie wegen Preisrückgängen und Debitorenverlusten.
Gleichzeitig wurde beschlossen, das Aktienkapital wieder auf Fr. 70000.- zu
erhöhen durch Ausgabe von 140 Namensaktien zu Fr. 500.-, die durch Verrechnung
mit einer Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft voll liberiert
wurden.
B. - Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verweigerte die Eintragung des
Beschlusses auf Abschreibung des bisherigen Grundkapitals und gleichzeitige
Schaffung eines neuen, herabgesetzten Kapitals mit der Begründung, dass der
nach Art. 732 Abs. 2 OR erforderliche besondere Revisionsbericht nicht
vorliege und deshalb der Herabsetzungsbeschluss nicht habe gefasst werden
dürfen.
C. - Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von der A. -G. gegen
die Weigerung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde mit Verfügung vom
23. März 1950 ab.
D. - Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die A. -G. das
Begehren, es sei die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben und das
Handelsregisteramt zur Eintragung der in Frage stehenden Beschlusse
anzuweisen. Die Begründung geht im wesentlichen dahin, dass im Falle einer
Kapitalherabsetzung zur Beseitigung einer Unterbilanz gemäss Art. 735 OR nach
Sinn und Zweck dieser Bestimmung ein Revisionsbericht nicht verlangt werden
könne.
E. - Die Justizdirektion und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement
beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Herabsetzung des Grundkapitals einer A. -G. ist nach Art. 732 OR nur
zulässig, wenn durch besonderen Revisionsbericht festgestellt ist, dass die
Forderungen der Gläubiger trotz der Kapitalherabsetzung voll gedeckt

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bleiben. Ferner muss nach Art. 733 OR ein Schuldenruf ergehen, und
schliesslich darf gemäss Art. 734 die Herabsetzung nur durchgeführt werden
nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger, die eine solche verlangt.
haben. Soll jedoch die Herabsetzung des Grundkapitals nicht zum Zwecke von
dessen teilweiser Rückzahlung erfolgen, sondern um eine durch Verluste
entstandene Unterbilanz zu beseitigen, so kann nach Art. 735 OR. die
Aufforderung an die Gläubiger und deren Befriedigung oder Sicherstellung
unterbleiben. Da der in Art. 732 OR. für eine Kapitalherabsetzung
grundsätzlich vorgeschriebene besondere Revisionsbericht im Sonderfalle des
Art. 735 OR im Gegensatz zu den Erfordernissen der Art. 733 und 7 :34 OR-
(Schuldenruf, Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger) nicht als nicht
erforderlich bezeichnet wird, kann nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein
Zweifel darüber bestehen, dass bei Herabsetzung des Aktienkapitals zum Zwecke
der Sanierung der besondere Revisionsgericht gemäss Art. 732 OR eingeholt
werden muss.
Diese Auffassung wird auch durch die Entstehungsgeschichte der in Frage
stehenden Bestimmungen eindeutig bestätigt, wie die Vorinstanz einlässlich
darlegt. Danach gaben die im Bankengesetz von 1934 in Art. 11 aufgestellten
Vorschriften über die Kapitalrückzahlung bei Banken, die von
Aktiengesellschaften oder Kommanditaktiengesellschaften betrieben werden, der
Expertenkommission und der ständerätlichen Kommission für die Revision des OR
Anlass, auch für die Kapitalherabsetzung bei der A.-G. im allgemeinen dieselbe
Regelung vorzusehen. In Bezug auf den Fall der Herabsetzung des Grundkapitals
zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz bemerkte der
Berichterstatter im Ständerat ausdrücklich, man wolle «hier von der Vorschrift
über die dreimalige Auskündigung und die Sicherstellung oder Bezahlung der
Gläubiger absehen.» Dagegen möchten wir auch in diesem Falle das
Treuhandgutachten vorschreiben

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(StenBull Ständerat 1935 S. 104 ff). Der Gesetzgeber hat also den
Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR für den Fall des Art. 735 OR bewusst
und absichtlich vorgeschrieben.
2.- Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, der besondere
Revisionsbericht sei im Falle der Kapitalherabsetzung zum Zwecke der Sanierung
gleichwohl nicht erforderlich, weil er sich der Natur der Sache nach nur auf
die normale Kapitalherabsetzung mit Rückzahlung beziehen könne. Sie schliesst
dies daraus, dass nach dem Wortlaut von Art. 732 Abs. 2 OR der besondere
Revisionsbericht lediglich festzustellen habe, ob die Forderungen der
Gesellschaftsgläubiger trotz Herabsetzung des Grundkapitals voll gedeckt seien
und dass der Herabsetzungsbeschluss nur gefasst werden dürfe, wenn dies der
Fall sei. Wenn man an diesem Erfordernis festhalten wollte, so wäre die
Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft unmöglich, da in einem solchen
Falle die Forderungen der Gläubiger eben gerade nicht mehr gedeckt seien.
Durch die Abschreibung des alten und die Bildung eines neuen Grundkapitals
trete jedoch der Zustand der Deckung der Gläubiger wieder ein. Eine solche
Sanierung sei zulässig, und daher müsse der Herabsetzungsbeschluss auch
gefasst werden können, wenn im Moment der Kapitalherabsetzung die Forderungen
der Gläubiger nicht mehr gedeckt seien. Das bedeute, dass die Vorschrift von
Art. 732 OR bei der Kapitalherabsetzung wegen Verlusten gemäss Art. 735 OR
keine Anwendung finden könne. Es wäre reiner Formalismus, wenn gesagt würde,
der Herabsetzungsbeschluss dürfe zwar gefasst werden, gleichgültig, ob die
Frage nach der Deckung der Gläubiger bejaht oder verneint werde, aber die
Tatsache des Bestehens oder Nichtbestehens der Deckung müsse noch durch einen
besonderen Revisionsbericht festgenagelt werden, obwohl sie keine rechtlichen
Folgen habe. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine so
kostspielige Massnahme wie den besonderen

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Revisionsbericht habe vorschreiben wollen, während ihr doch gar keine
rechtliche Bedeutung zukomme.
3.- Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht jedoch fehl. Art. 735 OR
setzt grundsätzlich voraus, dass die Gesellschaft schon vor der
Kapitalherabsetzung nicht überschuldet ist denn sofern dies der Fall ist, muss
sie nach Art. 725 Abs. 3 OR den Konkurs anmelden. Das Verfahren nach Art. 735
OR kann also streng genommen überhaupt nur eingeschlagen werden von einer
Gesellschaft, bei der zwar eine Unterbilanz bestellt, jedoch nicht in dem
Umfange, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr gedeckt
sind. Sodann darf die Kapitalherabsetzung nach dem Wortlaut von Art. 735 OR
nicht weiter reichen, als zur Tilgung der bestehenden Unterbilanz erforderlich
ist, und die Unterbilanz selbst muss durch Verluste entstanden sein, darf also
z. B. nicht nur auf übermässiger Abschreibung von Aktiven beruhen. Mit diesen
einschränkenden Bestimmungen soll verhütet werden, dass das vereinfachte
Herabsetzungsverfahren zu einer teilweisen Kapitalrückzahlung mit der dieser
innewohnenden Gefahr der Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger
missbraucht wird. Damit die Einhaltung dieser Vorschrift gewährleistet ist,
muss sich deshalb der besondere Revisionsbericht entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin und ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich gesagt ist, in
erster Linie darüber aussprechen, ob tatsächlich eine Unterbilanz besteht, ob
sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist und ob der vorgesehene
Herabsetzungsbetrag nicht grösser ist als die Unterbilanz (vgl. ZINGG, Der
Gläubigerschutz bei Herabsetzung des Aktienkapitals, Diss. Zürich 1940, S. 117
f.). Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darüber
stellt somit gerade die Voraussetzung dafür dar, dass das vereinfachte
Herabsetzungsverfahren nach Art. 735 OR überhaupt zulässig ist. Im weiteren
hat sich der Bericht dann auch darüber auszusprechen, ob das herabgesetzte
Grundkapital die

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Forderungen der Gläubiger immer noch decke. In dem Regelfall des Art. 735 OR,
von dem der Gesetzgeber ausgeht, erscheint daher der besondere
Revisionsbericht keineswegs als überflüssig, sondern er stellt vielmehr eine
zum Schutz der Gläubiger notwendige Massnahme dar.
Im vorliegenden Falle ist nun die Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen
Darstellung überschuldet; es soll nicht nur das ganze Aktienkapital von Fr.
120,000.- verloren sein, sondern darüber hinaus für Gläubigerforderungen von
ca. Fr. 3000.- keine Deckung mehr bestehen. Streng genommen könnte die
Beschwerdeführerin daher gar nicht mehr zum Verfahren nach Art. 735 OR
greifen, sondern sie müsste gemäss der klaren Bestimmung von Art. 725 Abs. 3
OR an den Konkursrichter gelangen. Nach Art. 725 Abs. 4 OR könnte der Richter
auf Antrag der Verwaltung oder eines Gläubigers die Konkurseröffnung
aufschieben, sofern Aussicht auf Sanierung besteht, und wenn diese Sanierung
so gedacht wäre, dass die Gesellschaft wieder flott gemacht werden solle durch
Abschreibung des bisherigen Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben (sei
es durch Zuführung neuer Barmittel, sei es wie gerade hier durch Umwandlung
von Gläubigeransprüchen in Aktienkapital auf dem Wege der Verrechnung), so
musste dann in jenem Stadium das Verfahren nach Art. 735 OR durchgeführt
werden. Es mag daher aus Zweckmässigkeitsgründen angehen, von der Anrufung des
Konkursrichters abzusehen und direkt das Verfahren der Sanierungsherabsetzung
zu ergreifen, wenn die Beibringung der für die Durchführung der Sanierung
erforderlichen Mittel bereits sichergestellt ist, wie es hier zutrifft.
Dagegen kann selbstverständlich keine Rede davon sein dass in einem solchen
Falle die Einholung des besonderen Revisionsberichtes sich erübrige. Es kommt
ihm gegenteils eine besonders grosse Bedeutung zu. Denn die Befreiung von der
Pflicht, den Konkursrichter anzurufen, ist selbstverständlich nur dann
gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft durch die geplante Massnahme auch

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tatsächlich saniert wird, d. h. wenn nach erfolgter Abschreibung des
Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben auf einen niedrigeren als den
ursprünglichen Betrag die Forderungen der Gläubiger wieder gedeckt sind. Der
besondere Revisionsbericht wird sich daher neben der Prüfung der Vorliegens
einer auf Verlusten beruhenden Unterbilanz zwar nicht darüber auszusprechen
haben, ob nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die Gläubiger noch
gedeckt sind denn das ist selbstverständlich bei einer überschuldeten
Gesellschaft nicht der Fall - sondern vielmehr darüber, ob die geplante
Wiederauffüllung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultates
ausreiche, die A. -G. somit die Voraussetzungen für ein betriebs- und
lebensfähiges Unternehmen im Sinne der Erfordernisse des Art. 725 OR
wiedererfülle.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 735 - 1 L'assemblée générale vote les rémunérations que la société verse directement ou indirectement au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif.
¹	L'assemblée générale vote les rémunérations que la société verse directement ou indirectement au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif.
²	Les statuts règlent les modalités du vote. Ils peuvent fixer la marche à suivre en cas de refus des rémunérations par l'assemblée générale.
³	Les conditions suivantes doivent être respectées:
¹	l'assemblée générale vote tous les ans sur les indemnités;
²	l'assemblée générale vote séparément sur les montants globaux accordés au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif;
³	le vote de l'assemblée générale a un caractère contraignant;
⁴	lorsque l'assemblée générale vote de manière prospective sur les rémunérations variables, le rapport de rémunération doit être soumis au vote consultatif de l'assemblée générale.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 732 - 1 Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
¹	Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
²	Les autres sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts que le présent chapitre est applicable en tout ou partie.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 732 - 1 Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
¹	Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
²	Les autres sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts que le présent chapitre est applicable en tout ou partie.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 735 - 1 L'assemblée générale vote les rémunérations que la société verse directement ou indirectement au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif.
¹	L'assemblée générale vote les rémunérations que la société verse directement ou indirectement au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif.
²	Les statuts règlent les modalités du vote. Ils peuvent fixer la marche à suivre en cas de refus des rémunérations par l'assemblée générale.
³	Les conditions suivantes doivent être respectées:
¹	l'assemblée générale vote tous les ans sur les indemnités;
²	l'assemblée générale vote séparément sur les montants globaux accordés au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif;
³	le vote de l'assemblée générale a un caractère contraignant;
⁴	lorsque l'assemblée générale vote de manière prospective sur les rémunérations variables, le rapport de rémunération doit être soumis au vote consultatif de l'assemblée générale.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 732 - 1 Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
¹	Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
²	Les autres sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts que le présent chapitre est applicable en tout ou partie.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 733 - 1 L'assemblée générale élit les membres du comité de rémunération individuellement.
¹	L'assemblée générale élit les membres du comité de rémunération individuellement.
²	Seuls les membres du conseil d'administration sont éligibles.
³	Leur mandat s'achève à la fin de l'assemblée générale ordinaire suivante. La réélection est possible.
⁴	Lorsque le comité de rémunération n'est pas complet, le conseil d'administration désigne les nouveaux membres pour la durée de mandat restante. Les statuts peuvent prévoir d'autres dispositions afin de remédier à cette carence dans l'organisation.
⁵	Les statuts déterminent les principes régissant les tâches et les compétences du comité de rémunération.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 7 - 1 L'auteur de l'offre n'est pas lié s'il a fait à cet égard des réserves expresses, ou si son intention de ne pas s'obliger résulte soit des circonstances, soit de la nature spéciale de l'affaire.
¹	L'auteur de l'offre n'est pas lié s'il a fait à cet égard des réserves expresses, ou si son intention de ne pas s'obliger résulte soit des circonstances, soit de la nature spéciale de l'affaire.
²	L'envoi de tarifs, de prix courants, etc., ne constitue pas une offre de contracter.
³	Le fait d'exposer des marchandises, avec indication du prix, est tenu dans la règle pour une offre.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 725 - 1 Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société.
¹	Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société.
²	Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d'administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d'assainir la société ou propose de telles mesures à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il dépose une demande de sursis concordataire.
³	Le conseil d'administration agit avec célérité.