S. 65 / Nr. 15 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 65

15. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1948 i. S. Elmer gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.


Seite: 65
Regeste:
Art. 23
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
1    Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
2    Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
3    Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
4    Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.
, 119
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
StGB. Der Dritte, der einer Nichtschwangeren die Frucht
abzutreiben versucht, ist wegen untauglichen Versuchs strafbar (Änderung der
Rechtsprechung).
Art. 23 et 119 CP. Le tiers qui pratique des manoeuvres abortives sur une
personne non enceinte est punissable pour délit impossible (changement de
jurisprudence).
Art. 23 e 119 CP. Il terzo che pratica dogli atti abortivi su di una persona
non incinta é punibile per reato impossibile (cambiamento della
giurisprudenza).

A. ­ Am 6. Juli 1948 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt Elsa Elmer in Anwendung von Art. 119 Ziff. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
, Art. 22 und 23 Abs.
1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
1    Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
2    Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
3    Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
4    Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.
StGB wegen Abtreibungsversuches an Ida Ducros zu sechs Monaten Gefängnis. Es
erachtete zwar als wahrscheinlich, immerhin aber (im Gegensatz zur ersten
Instanz) nicht als erwiesen, dass Ida Ducros zur Zeit der Tat schwanger
gewesen sei, nahm jedoch auch für diesen Fall einen strafbaren Versuch an.
B. ­ Die Verurteilte führt durch ihren Verteidiger Nichtigkeitsbeschwerde mit
dem Antrage auf Freisprechung. Sie beruft sich auf die Rechtsprechung des
Kassationshofes und den klaren Wortlaut des Gesetzes, wonach der Versuch der
Abtreibung an einer Nichtschwangeren straflos sei.
C. ­ Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.

Seite: 66
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ­ Nach Art. 119 Ziff. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
StGB ist strafbar, «wer einer Schwangeren mit ihrer
Einwilligung die Frucht abtreibt» und «wer einer Schwangeren zu der Abtreibung
Hilfe leistet».
Wer einer Nichtschwangeren die Leibesfrucht abzutreiben versucht, begeht einen
untauglichen Versuch im Sinne von Art. 23 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
1    Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
2    Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
3    Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
4    Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.
StGB. Untauglich ist er, weil
der Gegenstand, woran der Täter das Verbrechen ausführen will, «derart ist,
dass die Tat an einem solchen Gegenstande überhaupt nicht ausgeführt werden
könnte». Dabei kommt nichts darauf an, ob man als Gegenstand des Verbrechens
die Frucht oder den Körper der Frauensperson ansieht. Der Kassationshof hat
bereits in BGE 70 IV 157 ausgeführt, dass die gesetzliche Umschreibung des
Versuchs am untauglichen Gegenstande in Art. 23 nicht wörtlich zu nehmen ist,
sondern an sich auch die Fälle erfasst, wo ein Gegenstand, an dem das
Verbrechen ausgeführt werden könnte, überhaupt fehlt.
2. ­ Aus der Verwendung des Ausdruckes «Schwangere» in Art. 119 Ziff. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
StGB
hat indes der Kassationshof geschlossen, dass das Verbrechen der Abtreibung
durch eine Drittperson auch als Versuch nur an einer Schwangeren ausgeführt
werden könne, der Versuch an einer Nichtschwangeren straflos sei (BGE 70 IV 9,
152). Diese Auffassung geht darüber hinweg, dass Art. 119 wie die anderen
besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nur den Tatbestand des
vollendeten Verbrechens umschreibt. Aus dieser Umschreibung allein darf nicht
geschlossen werden, dass der Versuch am nicht vorhandenen Gegenstand oder an
einem Gegenstande, der die zum vollendeten Verbrechen gehörenden Merkmale
nicht aufweist, straflos sei. Das Wesen des untauglichen Versuches, wie ihn
Art. 23
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
1    Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
2    Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
3    Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
4    Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.
StGB unter Strafe stellt, besteht gerade darin, dass der Täter
irrtümlich glaubt, der Gegenstand oder dessen gesetzliche Merkmale seien
gegeben. Es

Seite: 67
verhält sich nicht anders, als wenn der Täter mit tauglichem Mittel zu handeln
wähnt, während es in Wirklichkeit untauglich ist; auch hier stellt er sich
etwas vor, das zum gesetzlichen Tatbestand gehört, aber nicht vorhanden ist Um
seines Verhaltens angesichts des vorgestellten Tatbestandes willen wird er
bestraft. In BGE 70 IV 155 glaubte der Kassationshof, dann eine Ausnahme
machen zu müssen, wenn das Gesetz eine Eigenschaft des Gegenstandes des
Verbrechens «besonders betont, insbesondere wenn es ihn einschränkend
bezeichnet». Das bedeute, dass die Tat straflos zu bleiben habe, wenn sich
ihre Ausführung nicht gegen einen Gegenstand in diesen Schranken richte.
Allein die Eigenschaften des Gegenstandes gehören zur gesetzlichen
Umschreibung des Tatbestandes, weil nur am Gegenstande der umschriebenen Art
das Verbrechen vollendet werden kann, so z. B. die Tötung oder
Körperverletzung nur am «Menschen» (Art. 111 ff., 123 ff.), der Diebstahl nur
an einer «fremden beweglichen Sache» (Art. 137), die Unzucht mit Kindern nur
am «Kind unter sechzehn Jahren» (Art. 191), die Urkundenfälschung nur an der
«Urkunde» (Art. 251, 110 Ziff. 5). Ob das Gesetz die Eigenschaften des
Gegenstandes erschöpfend eigens erwähnt oder ob sich einzelne von ihnen aus
den übrigen Tatbestandsmerkmalen, insbesondere aus dem die Handlung
kennzeichnenden Zeitwert ergeben, so z. B. wenn in Art. 116 mit dem Worte
«töten» zugleich gesagt ist, dass sich die Handlung gegen ein lebendes Kind
richten muss, macht keinen Unterschied aus. So wäre z. B. nicht zu verstehen,
weshalb der Versuch der Aussetzung an einer irrtümlich für hilflos gehaltenen
Person straflos sein sollte, weil Art. 127 den Gegenstand des Verbrechens als
einen «Hilflosen» bezeichnet, wogegen der mit Tötungsvorsatz abgegebene Schuss
auf eine Leiche als untauglicher Versuch vorsätzlicher Tötung strafbar wäre,
weil Art. 111 bloss vom «Menschen», nicht vom «lebenden Menschen» spricht, und
z. B. auch bestraft werden muss, wer einen tatsächlich Hilflosen in

Seite: 68
einer eingebildeten Gefahr im Stiche lässt (BGE 73 IV 168). Freilich war es
nicht nötig, in Art. 119
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
StGB «Schwangere» zu sagen, ergibt sich doch die
Schwangerschaft als Merkmal des vollendeten Verbrechens schon daraus, dass die
Bestimmung von der Abtreibung einer Frucht spricht. Allein diese pleonastische
Ausdrucksweise ist darauf zurückzuführen, dass das Wort «Frau» dessen
Verwendung am nächsten gelogen hätte, in der Sprache des Gesetzes nur die
weibliche Person, die das sechzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, bezeichnet
(Art. 110 Ziff. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
1    Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
2    Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
3    Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
3bis    Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.155
4    Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
5    Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
6    Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
7    La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.
StGB) und sich andere Ausdrücke, z. B. «Weib»,
«Frauensperson», «weibliche Person» nicht aufdrängten. Inwiefern diese
Auslegung des Art. 119 Ziff. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
gegen Art. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi.
StGB verstossen sollte, ist nicht
zu sehen. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen den Pleonasmus
meidet, verbietet sie nicht. Nichts lag ferner, als z. B. in Art. 116 vom
«lebenden Kinde» zu sprechen, wo sich schon aus dem Worte «töten» ergibt, dass
das Verbrechen nur am Lebenden vollendet werden kann, wogegen der Ausdruck
«Schwangere» in Art. 119 eine vernünftige Erklärung findet, ohne dass in ihm
eine negative Entscheidung gegen die Strafbarkeit des Versuchs der Abtreibung
an einer Nichtschwangeren gesehen zu werden braucht. Es bestand kein Grund,
diese Entscheidung, wenn sie hätte getroffen werden wollen, als Ausnahme von
der allgemeinen Bestimmung des Art. 23 in so verhüllter Weise zu treffen, wo
sie doch mit wenigen Worten ausdrücklich hätte getroffen werden können.
3. ­ Der Kassationshof hat auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes
herangezogen, ohne freilich in BGE 70 IV 152 mehr entscheidend darauf
abzustellen. Allein auch diese Erwägungen sind zu berichtigen. Wohl ersetzte
die erste Expertenkommission in Art. 54 Abs. 2 und 3 des Vorentwurfes von
Stooss aus dem Jahre 1894 das Wort «Schwangere» durch «Frauensperson», um
jeden Zweifel darüber auszuschliessen, dass der Dritte sich auch durch den
Abtreibungsversuch an einer

Seite: 69
Nichtschwangeren strafbar mache, im Gegensatz zur Nichtschwangeren selbst, die
nach der Auffassung der Kommission in Art. 14 ausdrücklich straflos erklärt
werden sollte (Protokoll 1 332 f.). Doch das bedeutet nicht, dass das Wort
«Schwangere» die Bestrafung des Dritten für den Abtreibungsversuch an der
Nichtschwangeren nach der Auffassung der Kommission wirklich ausgeschlossen
hätte; die Kommission wollte bloss keine Zweifel aufkommen lassen. Nachdem sie
später beschlossen hatte, auch die Nichtschwangere bestrafen zu lassen
(Protokoll 2 399 f.), führte sie bei anderer Gelegenheit in die Bestimmung
über die Abtreibung (damals Art. 55) selber wieder das Wort «Schwangere» ein,
indem sie den ersten Absatz, lautend: «Wer eine menschliche Frucht vorsätzlich
tötet...», abänderte in: «Die Schwangere, welche ihre Frucht vorsätzlich
tötet...». Bedenken, dass damit die Nichtschwangere für den Abtreibungsversuch
wieder als straflos betrachtet werden könnte, äusserte sie nicht, obschon
gerade hier, wo «Schwangere» das Subjekt des Vergehens bezeichnet, solche
Bedenken eher am Platze gewesen wären als dort, wo dieses Wort den Gegenstand
umschrieb. Die Änderung des Absatzes erfolgte aus einem Grunde, der mit der
Frage der Strafbarkeit des Versuchs an der Nichtschwangeren nichts zu tun hat
(Protokoll 2 497). So kam es, dass der nach den Beschlüssen der
Expertenkommission im März 1896 herausgegebene Vorentwurf in Art. 56 sowohl
von einer «Schwangeren» (Abs. 1) als auch von einer «Frauensperson» (Absätze
2, 4, 6, 7) sprach. Stooss legte der Verschiedenheit des Ausdrucks keine
Bedeutung bei, verwendete er doch in seinem Berichte von 1901 in den
Bemerkungen zu Art. 56 überhaupt nur die Bezeichnung «Frauensperson». In die
revidierten Vorentwürfe der Jahre 1901 bis 1903 wurde die Bestimmung
unverändert übernommen, und so gelangte das Wort «Schwangere» auch in Art. 68
Ziff. 1 des Vorentwurfes von 1908, wogegen in den übrigen Ziffern des Artikels
«Frauensperson» durch «Frau»

Seite: 70
ersetzt wurde. Es trifft also nicht zu, dass, wie der Kassationshof in BGE 70
IV 10
und 153 angenommen hat, die Verwendung des Ausdruckes «Schwangere» im
Tatbestand der aktiven Abtreibung im Vorentwurfe von 1908 auf den
ursprünglichen Beschluss der ersten Expertenkommission zurückgeht, wonach die
Nichtschwangere für den Abtreibungsversuch straflos zu lassen sei, und dass
dem spätern Beschluss der gleichen Kommission, die sich irrtümlich für
schwanger haltende Frau doch auch zu bestrafen, nicht Rechnung getragen worden
ist. Ebensowenig hat die zweite Expertenkommission die Nichtschwangere oder
sogar den Dritten straflos lassen wollen. Wohl vertrat GAUTIER bei der ersten
Lesung in der zweiten Expertenkommission die Meinung, das Wort «Schwangere» in
Art. 68 Ziff. 1 schliesse die Bestrafung der Nichtschwangeren für den
Abtreibungsversuch aus, und kritisierte die Verschiedenheit der
Ausdrucksweise. Aber er beantragte nicht etwa, dass durchwegs «Schwangere» zu
setzen sei, sondern beanstandete im Gegenteil, dass der Fall unter Ziff. 1
nicht gleich behandelt werde wie die andern Fälle. Sein Votum wurde mit dem
Hinweis beantwortet, dass die Frage schon in der ersten Expertenkommission
behandelt worden sei, wobei freilich irrtümlicherweise nur auf den ersten,
nicht auch auf den zweiten Beschluss hingewiesen wurde. Damit war die Sache
ohne weitere Diskussion erledigt (Protokoll 2 186 f.). Der bereinigte
Vorentwurf vom August 1915 verwendete dann durchwegs den Ausdruck
«Schwangere», sowohl bei der aktiven wie bei der passiven Abtreibung (Art. 109
und 110). Aber nicht etwa weil man, was niemand in der zweiten
Expertenkommission postuliert hatte, den Abtreibungsversuch des Dritten an der
Nichtschwangeren hätte straflos lassen wollen, sondern, wie GAUTIER in der
Kommission darlegte, weil der Ausdruck «Frau» nicht passte, da man darunter
nur die weibliche Person mit zurückgelegtem sechzehntem Altersjahr verstehen
wollte (Protokoll 8 225). Es darf somit nicht geschlossen werden,

Seite: 71
dass die zweite Expertenkommission durch Zustimmung zur abgeänderten
Ausdrucksweise, die GAUTIER ausdrücklich nur als redaktioneller Natur
bezeichnete, die Ansicht gebilligt habe, der Abtreibungsversuch des Dritten an
der Nichtschwangeren sei nicht strafbar. Auch im späteren Werdegang des
Gesetzes vertrat niemand diese Ansicht. Im Gegenteil wurden die
Abtreibungshandlungen an einer Nichtschwangeren im Nationalrat als Beispiel
eines untauglichen Versuchs erwähnt (StenBull NatR, Sonderausgabe 89), was
freilich, wie der Kassationshof in BGE 70 IV 154 ausgeführt hat, weiter keine
Bedeutung haben mag, da damals die Bestimmungen über den Versuch, nicht jene
über die Abtreibung erörtert wurden. Sicher ist, dass sich aus der
Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht ergibt, dass man durch Art. 119
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
StGB
in Abweichung von Art. 23 den vom Dritten verübten Versuch der Abtreibung an
der Nichtschwangeren straflos erklären wollte.
4. ­ Die Auffassung, dass dieser Versuch straflos sei, lässt sich auch nicht
damit begründen, dass es ein erstaunlicher Widerspruch wäre, die Frauensperson
gemäss dem eindeutigen Text von Art. 118
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 118 - 1 Quiconque interrompt la grossesse d'une femme avec son consentement, ou encore l'instigue ou l'aide à interrompre sa grossesse sans que les conditions fixées à l'art. 119 soient remplies est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.164
1    Quiconque interrompt la grossesse d'une femme avec son consentement, ou encore l'instigue ou l'aide à interrompre sa grossesse sans que les conditions fixées à l'art. 119 soient remplies est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.164
2    Quiconque interrompt la grossesse d'une femme sans son consentement est puni d'une peine privative de liberté d'un à dix ans.165
3    La femme qui interrompt sa grossesse, la fait interrompre ou participe à l'interruption d'une quelconque façon après la douzième semaine suivant le début des dernières règles, sans que les conditions fixées à l'art. 119, al. 1, soient remplies, est punie d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.166
4    Les actions pénales visées aux al. 1 et 3 se prescrivent par trois ans.167
StGB bei bloss vermeintlicher
Schwangerschaft straflos zu lassen, aber den Dritten, z. B. den nach den
Regeln der Kunst vorgehenden Arzt, zu bestrafen (BGE 70 IV 156). Dabei kann
die Frage, ob der Ausdruck «Schwangere» in Art. 118 der Bestrafung der
Nichtschwangeren im Wege steht, für heute offen bleiben. In dieser Bestimmung
bezeichnet der Ausdruck das Subjekt der strafbaren Handlung, in Art. 119
dagegen den Gegenstand, an dem sie ausgeführt wird. Die Gründe, die für die
Strafbarkeit des vom Dritten ausgeführten Abtreibungsversuches an einer
Nichtschwangeren sprechen, lassen sich daher nicht ohne weiteres auch auf den
Fall des Art. 118 übertragen. Allein an der verschiedenen Behandlung wäre
nicht Anstoss zu nehmen. Einmal behandelt das Gesetz die Frauensperson, die
ihre eigene Frucht abtreibt, aus einleuchtenden Gründen ohnehin

Seite: 72
milder als den Dritten, und sodann ist dieser durchaus nicht immer
sachkundiger als jene. Schon eher läge ein nicht zu verstehender Widerspruch
darin, den Dritten dann zu bestrafen, wenn er an einer Schwangeren ein absolut
untaugliches Mittel, z. B. harmlose Bäder, anwendet (BGE 70 IV 50), ihn
dagegen straflos zu lassen, wenn er an einer Nichtschwangeren Eingriffe
vornimmt, die deren Leben oder Gesundheit gefährden können. An der
Rechtsprechung, die den Dritten für den Abtreibungsversuch an der
Nichtschwangeren straflos erklärt, kann daher nicht festgehalten werden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 74 IV 65
Date : 01 janvier 1948
Publié : 30 septembre 1948
Source : Tribunal fédéral
Statut : 74 IV 65
Domaine : ATF - Droit pénal et procédure penale
Objet : Art. 23, 119 StGB. Der Dritte, der einer Nichtschwangeren die Frucht abzutreiben versucht, ist...
Classification : Changement de Jurisprudence


Répertoire des lois
CP: 1 
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi.
23 
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
1    Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
2    Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
3    Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
4    Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.
110 
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
1    Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
2    Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
3    Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
3bis    Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.155
4    Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
5    Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
6    Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
7    La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.
118 
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 118 - 1 Quiconque interrompt la grossesse d'une femme avec son consentement, ou encore l'instigue ou l'aide à interrompre sa grossesse sans que les conditions fixées à l'art. 119 soient remplies est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.164
1    Quiconque interrompt la grossesse d'une femme avec son consentement, ou encore l'instigue ou l'aide à interrompre sa grossesse sans que les conditions fixées à l'art. 119 soient remplies est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.164
2    Quiconque interrompt la grossesse d'une femme sans son consentement est puni d'une peine privative de liberté d'un à dix ans.165
3    La femme qui interrompt sa grossesse, la fait interrompre ou participe à l'interruption d'une quelconque façon après la douzième semaine suivant le début des dernières règles, sans que les conditions fixées à l'art. 119, al. 1, soient remplies, est punie d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.166
4    Les actions pénales visées aux al. 1 et 3 se prescrivent par trois ans.167
119
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
1    L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
2    L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
3    Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
4    Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
5    À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.
Répertoire ATF
70-IV-152 • 70-IV-157 • 70-IV-49 • 70-IV-9 • 73-IV-164 • 74-IV-65
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
atteinte à un droit constitutionnel • autorisation ou approbation • bilan • bâle-ville • cadavre • caractéristique • chose mobilière • code pénal • commission d'experts • comportement • condamné • conseil national • coup de feu • cour de cassation pénale • doute • décision • décision négative • délit impossible • fruit • grossesse • hameau • infraction • langue • meurtre • mois • motivation de la décision • médecin • nombre • première instance • question • rencontre • valeur résiduelle • vie • vol • volonté • état de fait