BGE-71-II-267 - 1945-01-01 - BGE - Zivilrecht - Mäklervertrag: Einfluss eines Verzichts auf die Ausführung des Hauptvertrages oder einer Aufhebung...

S. 267 / Nr. 62 Obligationenrecht (d)

BGE 71 II 267

62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 1945 i.S.
ZITAG, Zur Immobilien-Treuhand A.-G. gegen Stingelin.

Regeste:
Mäklervertrag: Einfluss eines Verzichts auf die Ausführung des Hauptvertrages
oder einer Aufhebung desselben. Art. 413 Abs. l OR (Erw. 2).
Zustandekommen des Hauptvertrages, Abgrenzung der wesentlichen Punkte von
blossen Nebenpunkten im Sinne von Art. 2 OR. Zahlungsbedingungen beim Kauf als
wesentliche Nebenpunkte gemäss dem Willen der Parteien (Erw. 3).
Courtage: Influence d'un accord par lequel les contractants renoncent à
l'exécution du contrat principal ou à ce contrat lui-même. Art. 413 al. l CO
(consid. 2).
Conclusion du contrat principal, distinction entre points essentiels et points
secondaires au sens de l'art. 2 CO. Conditions de paiement dans une vente,
considérées comme des points secondaires par leur nature, mais essentiels
selon la volonté des parties (consid. 3).

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Contratto di mediazione: Influsso d'una rinuncia all'adempimento del contratto
principale o d'un annullamento di esso. Art. 413 cp. 1 CO (consid. 2).
Conclusione del contratto principale; distinzione tra punti essenziali e punti
secondari ai sensi dell'art. 2 CO.
Condizioni di pagamento in una vendita considerate come punti secondari per
loro natura, ma essenziali per volontà delle parti (consid. 3).

Aus dem Tatbestand:
Die Beklagte Frau Stingelin trat durch Vermittlung der Liegenschaftsagentur
ZITAG in Verbindung mit der Schweiz. Bodenkreditanstalt in Zürich, die über
die sämtlichen Aktien der Hotel Montana A.-G. in Luzern verfügte. Am 4.
November 1943 unterbreitete sie der ZITAG zu Handen der Bank eine Offerte auf
Übernahme sämtlicher Aktien der genannten A.-G. zu einem bestimmten Preis. Am
11. November 1943 liess die Bank durch ihren Vertreter der Beklagten
mitteilen, sie nehme die Offerte vorbehältlich der Genehmigung durch den
Verwaltungsrat an, welche sofort nach Bereinigung aller Nebenpunkte betr. die
Modalitäten der Übertragung, der Anzahlung usw. eingeholt werde. Am 16.
November fand eine Besprechung statt, im Anschluss an die ein Vertragstext
aufgesetzt wurde, dessen Unterzeichnung die Beklagte dann jedoch verweigerte.
Die Bank stellte sich auf den Standpunkt, der Kaufvertrag über das Aktienpaket
sei zustande gekommen, verzichtete aber auf die rechtliche Durchsetzung der
von ihr behaupteten Ansprüche.
Die ZITAG belangte die Beklagte auf Bezahlung der Mäklerprovision, da der
Hauptvertrag zustande gekommen sei. Das Amtsgericht Luzern-Stadt und das
Obergericht Luzern wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht bestätigt diesen
Entscheid.
Aus den Erwägungen:
2. ... Ob der Hauptvertrag zwischen der Berufungsbeklagten und der
Bodenkreditanstalt wirklich zur Entstehung gelangt sei, ist u.a. deshalb
unsicher, weil diese beiden Vertragskontrahenten von einer Vertragsausführung

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Umgang genommen haben. Es ist an sich denkbar, dass dies deshalb geschah, weil
diese beiden Parteien ob zu Recht oder zu Unrecht, kann hier dahingestellt
bleiben den Vertrag als nicht zustande gekommen ansahen oder wenigstens sein
Zustandekommen für so zweifelhaft hielten, dass sie glaubten, von einer
Ausführung Umgang nehmen zu sollen. Möglich ist aber auch, dass sie den nach
ihrer Auffassung gültig abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich oder
stillschweigend wieder aufgelöst zu haben glaubten, weil ihnen das sachlich so
passte. Ob die eine oder die andere Variante zutreffe, kann dahingestellt
bleiben, weil in beiden Fällen geprüft werden muss, ob ein Hauptvertrag einmal
zustande gekommen war. Denn traf dies zu, so hat der Mäkler seine Provision
verdient, d.h. sein Anspruch vermöchte ihm diesfalls weder durch einen
Verzicht der Parteien auf die Ausführung des Hauptvertrages, noch durch eine
allfällige Aufhebung desselben, genommen zu werden (vgl. BGE 29 II 112)......
3. a) .....
b) Durch den im Schreiben vom 11. November 1943 enthaltenen Vorbehalt der
Vertragsgenehmigung durch den Verwaltungsrat der Bodenkreditanstalt wäre ein
allfälliger Vertragsschluss zum bedingten geworden (vgl. v. TUHR /SIEGWART,
Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, 2. Aufl., S. 343 Fussnote 18).
Anwendbar ist daher Art. 413 Abs. 2 OR, wonach, wenn ein Vertrag unter einer
aufschiebenden Bedingung geschlossen worden ist, der Mäklerlohn erst nach dem
Eintritt der Bedingung verlangt werden kann, d.h. zur Entstehung gelangt. In
diesem, aber auch nur in diesem Sinne kann daher in der Tat nicht gesagt
werden, dass schon durch einen angeblichen Vertragsschluss vom 11. November
1943 ein Anspruch auf Mäklerlohn hätte zur Entstehung gelangen können. Damit
ist indessen keineswegs gesagt, dass nun etwa die Vorgänge zwischen dem 4. und
dem 11. November 1943 bedeutungslos geworden seien. Denn zu Beginn der
mündlichen Verhandlungen des 16. November 1943 scheint Direktor

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Schulthess von der Bodenkreditanstalt von der Zustimmung des Verwaltungsrates
dieser Bank Kenntnis gegeben zu haben. Damit wäre aber ein endgültiger Vertrag
zustande gekommen, falls der Vertreter der Bank sich zuvor über alle
wesentlichen Punkte mit der Beklagten geeinigt haben sollte. Es ist daher zu
prüfen, ob dies letztere zutraf.
c) Nach der Auffassung der Vorinstanz lag am 11. November 1943 eine
übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung hinsichtlich der Ordnung der
Zahlungsbedingungen (mit Einschluss der Frage des Zeitpunktes der
Aktienübergabe) nicht vor. Diese Feststellung ist grundsätzlich tatsächlicher
Natur und bindet daher das Bundesgericht (vgl. BGE 57 II 176 und die dortigen
Verweisungen). Anders würde es sich höchstens dann verhalten, wenn der Begriff
der gegenseitigen übereinstimmenden Willensäusserung von der Vorinstanz falsch
gehandhabt worden wäre, was indessen hier ausser Frage steht.
Weiter hat die Vorinstanz dann indessen ohne nähere Begründung angenommen,
dass es sich bei diesen Zahlungsbedingungen nicht um blosse Nebenpunkte im
Sinne des Art. 2 OR gehandelt habe, weshalb ein Vertrag überhaupt nicht
zustande gekommen sei.
Wesentliche Bestandteile eines Vertrages, über die eine Einigung der Parteien
unumgänglich notwendig ist, können entweder schon vom Gesetz selbst oder dann
auch bloss von den Parteien als solche charakterisiert werden. Im erstern
Falle ist die Frage, ob ein die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindernder
Nebenpunkt vorliege, schlechthin Rechtsfrage. Im zweiten Falle dagegen steht
die tatbeständliche Frage im Vordergrunde, ob eine gegenseitige
übereinstimmende Willenseinigung des Inhaltes vorliege, dass an sich nach dem
Gesetz nicht begriffsnotwendige und in diesem Sinne nicht wesentliche Punkte
von den Parteien doch als wesentliche behandelt werden wollten.
Die Ordnung der Zahlungsbedingungen gehört beim Kauf nicht zu den essentialia
negotii. Beim Barkauf gehört

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sie immerhin wenigstens zu den naturalia negotii in dem Sinne, dass hier die
Barzahlung die Regel bildet (vgl. Art. 213 Abs. 1 OR). Mit dieser Feststellung
ist indessen noch nichts für die Lösung der Frage gewonnen, ob man es bei der
Ordnung der Zahlungsbedingungen beim Fahrniskauf nach der Parteimeinung mit
einem Nebenpunkt zu tun habe. Nach dieser Richtung hin muss beim Fehlen einer
ausdrücklichen Willensäusserung der Parteien in erster Linie auf die
Verkehrsauffassung abgestellt werden (vgl. hiezu auch KELLER, Der Vorbehalt
von Nebenpunkten beim Vertragsabschluss nach Art. 2 OR, S. 76 ff. und 98 ff.,
sowie die dortigen Verweisungen). Diese geht nun bei Käufen von der Bedeutung
des vorliegenden dahin, dass die Ordnung der Zahlungsbedingungen nach der
Parteiauffassung zu den wesentlichen Nebenpunkten gehört. Dies ganz besonders
noch dann, wenn nur der Form nach ein Fahrniskauf vorliegt, in Wirklichkeit
aber eine Liegenschaft Hand ändern soll. Ergibt sich aber schon auf Grund der
Verkehrsauffassung, dass den Zahlungsbedingungen der Charakter von
wesentlichen Nebenpunkten zukommt, so kann entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin nicht gesagt werden, die Berufungsbeklagte hätte ihre
dahingehende Auffassung von allem Anfang an deutlich zum Ausdruck bringen
müssen. Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch dann, wenn man prüft,
ob es sich bei den Zahlungsbedingungen nach Lage der Dinge (insbesondere wegen
der wirtschaftlichen Bedeutung) um Verhältnisse handle, auf welche die
Parteien beim Vertragsschluss vernünftigerweise Gewicht legen mussten (vgl.
über die grundsätzliche Bedeutung dieses Kriteriums BECKER, Komm. zum OR, 2.
Aufl., Art. 2 N. 4). Zur Überprüfung dieser Verhältnisse ist das Bundesgericht
befugt und verpflichtet, weil es sich dabei in der Hauptsache um die Anwendung
von Erfahrungssätzen handelt (vgl. über diese BGE 69 II 204 Erw. 5 und 424
Erw. 4 sowie 70 II 115 Erw. 2a).
Muss somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz

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angenommen werden, dass die Zahlungsbedingungen keine unwesentlichen
Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR. darstellten, so konnte die
Zustimmungserklärung des Verwaltungsrates der Bodenkreditanstalt zu Beginn der
Verhandlungen vom 16. November 1943 nicht zu einem Vertragsschluss führen.
Damit ergibt sich aber die Notwendigkeit der Prüfung auch der Frage, ob ein
gültiger Vertrag dann auf Grund der weitern Verhandlungen vom 16. November
1943 zustande gekommen sei.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 413 - 1 Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
¹	Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
²	Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist.
³	Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 2 - 1 Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
¹	Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
²	Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.
³	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Form der Verträge.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 413 - 1 Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
¹	Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
²	Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist.
³	Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 2 - 1 Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
¹	Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
²	Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.
³	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Form der Verträge.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 213 - 1 Ist kein anderer Zeitpunkt bestimmt, so wird der Kaufpreis mit dem Übergange des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers fällig.
¹	Ist kein anderer Zeitpunkt bestimmt, so wird der Kaufpreis mit dem Übergange des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers fällig.
²	Abgesehen von der Vorschrift über den Verzug infolge Ablaufs eines bestimmten Verfalltages wird der Kaufpreis ohne Mahnung verzinslich, wenn die Übung es mit sich bringt, oder wenn der Käufer Früchte oder sonstige Erträgnisse des Kaufgegenstandes beziehen kann.