BGE-69-IV-69 - 1943-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - 1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als...

S. 69 / Nr. 15 Strafgesetzbuch (d)

BGE 69 IV 69

15. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1943 i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Aargau gegen Scherer.

Regeste:
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen
Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das neue Recht trotzdem
zurück, wenn es für den Täter milder ist (Erw. 1).
2. Art. 144 Abs. 1 StGB, Hehlerei (Erw. 4).
3. Der Strafantrag ist Prozessvoraussetzung (Erw. 5).
4. Rückzug des Strafantrags gegen den Vortäter hindert die Bestrafung des
Hehlers nicht (Erw. 6).
1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'infraction est punissable d'après le nouveau
droit sous un autre aspect que d'après l'ancien le nouveau droit a cependant
effet rétroactif s'il est plus favorable à l'inculpé (consid. 1).
2. Art. 144 al. 1 CP, recel (consid. 4).
3. La plainte pénale est une condition d'exercice de l'action publique
(consid. 5).
4. Le retrait de la plainte contre l'auteur de l'infraction principale
n'empêche pas la condamnation du receleur (consid. 6).
1. Art. 2, cp. 2, CP. Se il reato è punibile secondo il nuovo diritto sotto un
altro aspetto che secondo il vecchio diritto, il nuovo

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2. diritto ha tuttavia effetto retroattivo, se è più favorevole all'imputato
(consid. 1).
3. Art. 144 cp. 1 CP, ricettazione (consid. 4).
4. La querela penale è presupposto processuale (consid. 5).
5. Il ritiro della querela penale contro l'autore del reato principale non
impedisce la condanna del ricettatore (consid. 6).

A. - Im September und Oktober 1941 stahl Arnold Egloff seiner Tante in
Nieder-Rohrdorf, mit welcher er im gemeinsamen Haushalt lebte, unter drei
Malen insgesamt Fr. 900.-. Dieses Geld verbrauchte er im Herbst 1941, indem er
mit Josef Scherer Wirtschaften besuchte und mit ihm eine Vergnügungsreise
unternahm, wobei er jeweilen für die gemeinsamen Kosten aufkam. Scherer
wusste, dass Egloff das so ausgegebene Geld gestohlen hatte.
B. - Egloff wurde für die erwähnten Diebstähle nicht bestraft, da seine Tante
den Strafantrag zurückzog und das Bezirksgericht Baden annahm, er sei im Sinne
des Art. 137 Ziff. 3 StGB ihr Familiengenosse gewesen. Dagegen erklärte das
gleiche Gericht Scherer am 14. Juli 1942 der Hehlerei schuldig.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 29. Januar 1943 die Beschwerde des
Verurteilten gut und sprach ihn von der Anschuldigung der Hehlerei frei. Es
nahm an, der Strafantrag sei gemäss Art. 28 StGB nicht Prozessvoraussetzung,
sondern Strafbarkeitsbedingung. Egloff habe daher für seine Handlungen nach
dem Rückzug des Strafantrages nicht bloss nicht mehr verfolgt werden dürfen,
sondern sie seien überhaupt nicht strafbar. Das komme auch Scherer zugute,
weil Hehlerei gemäss Art. 144 StGB eine strafbare Vortat voraussetze.
C. - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, das Urteil des Obergerichtes sei
aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Scherer
gemäss Art. 144 StGB bestrafe. Zur Begründung wird ausgeführt, der Strafantrag
sei bloss Prozessvoraussetzung; sein Rückzug habe der Tat des Egloff die

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Strafbarkeit nicht genommen und komme gemäss Art. 26 StGB nur dem Dieb, nicht
auch dem Hehler zugute.
D. - Der Beschwerdegegner macht geltend, er habe Egloff das Diebsgut nicht
absetzen helfen; wenigstens habe er nicht gewusst, dass Egloff das Geld
gestohlen habe. Er dürfe ferner schon deswegen nicht der Hehlerei im Sinne des
Art. 144 StGB schuldig erklärt werden, weil das aargauische Recht, unter
dessen Herrschaft er gehandelt habe, die Hehlerei überhaupt nicht gekannt
habe, sondern bloss die Begünstigung. Die Bestrafung wegen Hehlerei würde dem
Grundsatz «nulla poena sine lege» widersprechen. Zudem sei die Begünstigung,
weil akzessorischer Natur, das leichtere Vergehen. Dem Rückzug des
Strafantrages gegen Egloff schreibt der Beschwerdegegner die gleiche Wirkung
zu wie das Obergericht.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdegegner darf nicht schon deswegen nicht nach neuem Recht
bestraft werden, weil das alte Recht den Begriff der Hehlerei nicht kennt. Die
Tat ist nach beiden Rechtsordnungen zu würdigen. Ist das neue Recht für den
Täter milder, so wirkt es zurück, auch wenn die Tat nach altem Recht eine
andere Qualifikation verdient hätte (BGE 68 IV 129).
2.- Der Kassationshof urteilt nur nach neuem Recht. Ergibt sich daraus nicht,
dass der Beschwerdegegner zu Recht freigesprochen worden ist, so wird die
Vorinstanz die Tat auch noch nach altem Recht würdigen und die Ergebnisse
miteinander vergleichen müssen. Ist das Ergebnis nach altem Recht nicht
strenger als nach neuem, so wird altes Recht anzuwenden sein (Art. 2 StGB).
3.- Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Egloff das
gemeinsam verbrauchte Geld gestohlen habe. Diese tatsächliche Feststellung ist
für den Kassationshof verbindlich.
4.- Hehlerei ist nur an der durch strafbare Handlung erlangten Sache selbst
möglich, nicht auch an der durch

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Veräusserung dieser Sache erzielten Gegenleistung (BGE 68 IV 136). Der
Beschwerdegegner hat indessen nicht Sachen angenommen, welche Egloff mit
gestohlenem Gelde erworben hatte. Vielmehr begab er sich mit ihm und auf
seine, des Egloff, Kosten in Wirtschaften und auf die Reise und half dadurch
das Diebsgut absetzen. Es kommt nicht darauf an, ob dabei das verausgabte Geld
durch die Hände des Beschwerdegegners floss. Es genügt, dass er sich als
Mitzecher und Reisebegleiter von Egloff aushalten liess und so bewusst dazu
beitrug, dass dieser das gestohlene Geld rascher los wurde. Der
Beschwerdegegner machte sich dadurch zum Hehler (Art. 144 Abs. 1 StGB).
5.- Art. 28 Abs. 1 StGB bestimmt: «Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so
kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters
beantragen.» Aus den Worten «nur auf Antrag strafbar» leitet die Vorinstanz
ab, das Gesetz betrachte den Antrag als Strafbarkeitsbedingung, nicht als
Prozessvoraussetzung. Dies wäre richtig, wenn Art. 28 Abs. 1 StGB den Zweck
hätte, diese Frage zu entscheiden. Das ist nicht der Fall, denn die erwähnte
Bestimmung will bloss die Legitimation zur Stellung des Strafantrages regeln.
Zur Entscheidung der Frage, ob der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung oder
Prozessvoraussetzung sei, sind die besonderen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches herbeizuziehen. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen.
Die einen erwähnen den Strafantrag im Zusammenhang mit der Strafdrohung durch
die Wendung: «...wird, auf Antrag, mit ... bestraft» (z.B. Art. 123). Hier
kann man aus dem Wort «bestrafen» nichts ableiten, denn es wird wegen der
Strafdrohung, nicht wegen des Hinweises auf das Erfordernis des Strafantrages
verwendet. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Fassung nicht die Wahl zwischen
den Worten «bestrafen» und «verfolgen». Anders in der zweiten Gruppe von
Bestimmungen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff.
2, 254 Abs. 2). Sie nennen alle den Antrag als Voraussetzung der Verfolgung,
nicht der

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Strafbarkeit. Dies wenigstens im deutschen und im französischen Text, während
der italienische bloss in Art. 165 Ziff. 2 das Wort «perseguito» (verfolgt)
verwendet. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 302 StGB, welcher von den
Ermächtigungsdelikten handelt und die Ermächtigung (des Bundesrates) in allen
drei Texten als Voraussetzung der Strafverfolgung erklärt. Des weitern spricht
das Gesetz überall dort von «verfolgen», nicht von «bestrafen», wo es durch
die Wendung «von Amtes wegen» hervorhebt, dass ein Antrag nicht erforderlich
ist (Art. 123, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3).
Auch bei Betrachtung des Werdeganges lässt sich dem Gesetz der Wille, den
Strafantrag zur Strafbarkeitsbedingung zu machen, nicht entnehmen. Die
Expertenkommissionen legten zwar dem Strafantrag diese Bedeutung bei
(Verhandlungen der ersten Expertenkommission 1 20 f.; Protokoll der zweiten
Expertenkommission 1 174). Die damaligen Vorentwürfe - und zwar nicht nur in
der allgemeinen, sondern auch in den besondern Bestimmungen - lauteten denn
auch dahin, dass beim Vorliegen eines Strafantrags bestraft (nicht verfolgt)
werde. In der Fassung vom August 1915 wurde dann im besonderen Teil der
Strafantrag durch jene Bestimmungen, welche ihn nicht im Zusammenhang mit der
Strafdrohung erwähnen, als Voraussetzung der Strafverfolgung hingestellt,
während er in der allgemeinen Bestimmung (Art. 29) immer noch als
Voraussetzung der Strafbarkeit galt. Im Vorentwurf 1916 (Art. 29) und im
Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) verwendete dann auch die allgemeine
Bestimmung das Wort «verfolgen». In den parlamentarischen Beratungen nahm man
zu der Frage nicht Stellung; der Wortlaut des Entwurfes wurde gutgeheissen.
Erst die Redaktionskommission ersetzte in der allgemeinen Bestimmung (Art. 27
= Art. 28 des Gesetzes) die Wendung «auf Antrag zu verfolgen» durch die Worte
«auf Antrag strafbar». Den Sinn zu ändern, war nicht ihre Aufgabe. In den
besonderen Bestimmungen liess sie das Wort

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«verfolgen» stehen. Anlässlich der Schlussabstimmung äusserten sich die
eidgenössischen Räte zu der erwähnten Änderung nicht.
Das Gesetz sieht somit im Strafantrag eher eine Prozessvoraussetzung. Das
einzige Argument, welches in der Beratung der ersten Expertenkommission für
die gegenteilige Auffassung angeführt wurde, wird von der Lehre heute nicht
mehr anerkannt. Damals sagte man, es sei nicht wünschenswert, dass die Polizei
vorsorgliche Massnahmen treffe, solange ein Antrag nicht gestellt sei, und dem
beuge man nur vor, wenn man den Antrag zur Strafbarkeitsbedingung mache. Heute
gelten solche Massnahmen als zulässig und unter Umständen wünschenswert, auch
wenn ein Strafantrag noch fehlt.
Wäre der Antrag Strafbarkeitsbedingung, so könnte die Verjährungsfrist nicht
zu laufen beginnen, bevor er gestellt ist. Diese Folge wäre stossend. Auch ist
es natürlicher, beim Fehlen des Strafantrags die Verfolgung einzustellen,
nicht den Täter freizusprechen; denn der Richter hat sich über die Schuld
dessen, der bloss mangels Strafantrags nicht bestraft wird, nicht
auszusprechen.
6.- Ist der Strafantrag daher bloss als Prozessvoraussetzung zu betrachten, so
hindert sein Rückzug nur die Verfolgung des Vortäters, nicht auch die
Bestrafung des Hehlers, denn dieser ist nicht Teilnehmer an der Vortat. Auch
setzt die Bestrafung des Hehlers nicht voraus, dass der Vortäter bestraft
werde. Im vorliegenden Fall hat sich der Vortäter strafbar gemacht und kann
bloss nicht verfolgt werden. Das genügt, den Hehler zu betrafen. Ob Hehlerei
auch dann vorläge, wenn die Vortat eine bloss objektiv strafbare Handlung und
der Vortäter aus subjektiven Gründen nicht strafbar wäre, braucht nicht
entschieden zu werden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Aargau vom 29.

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Januar 1943 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 144 - 1 Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Hat der Täter die Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung begangen, so wird er von Amtes wegen verfolgt.
³	Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Tat wird von Amtes wegen verfolgt.202

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 137 - 1. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Hat der Täter die Sache gefunden oder ist sie ihm ohne seinen Willen zugekommen,

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 28 - 1 Wird eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen und erschöpft sie sich in dieser Veröffentlichung, so ist, unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen, der Autor allein strafbar.
¹	Wird eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen und erschöpft sie sich in dieser Veröffentlichung, so ist, unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen, der Autor allein strafbar.
²	Kann der Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden, so ist der verantwortliche Redaktor nach Artikel 322bis strafbar. Fehlt ein verantwortlicher Redaktor, so ist jene Person nach Artikel 322bis strafbar, die für die Veröffentlichung verantwortlich ist.
³	Hat die Veröffentlichung ohne Wissen oder gegen den Willen des Autors stattgefunden, so ist der Redaktor oder, wenn ein solcher fehlt, die für die Veröffentlichung verantwortliche Person als Täter strafbar.
⁴	Die wahrheitsgetreue Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen und amtliche Mitteilungen einer Behörde ist straflos.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 144 - 1 Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Hat der Täter die Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung begangen, so wird er von Amtes wegen verfolgt.
³	Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Tat wird von Amtes wegen verfolgt.202

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 165 - 1. Der Schuldner, der in anderer Weise als nach Artikel 164, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung,
¹	Der Schuldner, der in anderer Weise als nach Artikel 164, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung,
²	Der auf Pfändung betriebene Schuldner wird nur auf Antrag eines Gläubigers verfolgt, der einen Verlustschein gegen ihn erlangt hat.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 302 - 1 Die Verbrechen und Vergehen dieses Titels werden nur auf Ermächtigung des Bundesrates verfolgt.
¹	Die Verbrechen und Vergehen dieses Titels werden nur auf Ermächtigung des Bundesrates verfolgt.
²	Der Bundesrat ordnet die Verfolgung nur an, wenn in den Fällen des Artikels 296 die Regierung des fremden Staates und in den Fällen des Artikels 297 ein Organ der zwischenstaatlichen Organisation um die Strafverfolgung ersucht. In Zeiten aktiven Dienstes kann er die Verfolgung auch ohne ein solches Ersuchen anordnen.
³	In den Fällen der Artikel 296 und 297 tritt die Verjährung in zwei Jahren ein.414