S. 121 / Nr. 27 Lotteriegesetz (d)

BGE 69 IV 121

27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1943 i.S. Rickli
gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste:
1. Art. 48 BG betr. die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten.
Gerichtsstand für die Verfolgung von Widerhandlungen gegen dieses Gesetz.
2. Art. 1 Abs. 2 Lotteriegesetz, Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung
hiezu in der Fassung vom 10. Mai 1938.
a) Die Berechtigung zur Teilnahme an einer Verlosung ist auch dann «bei
Abschluss eines Rechtsgeschäftes» erworben, wenn die wegen eines solchen
Abschlusses abgegebenen Lose dem Kunden nicht zum voraus versprochen worden
sind.
b) Eine Lotterie liegt auch dann vor, wenn nicht alle Teilnehmer die
Berechtigung zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines
Rechtsgeschäftes erkaufen.
1. Art. 48 LF sur les loteries et les paris professionnels. For de la
poursuite des contraventions à cette loi.
2. Art. 1 al. 2 loi sur les loteries, art. 43 ch. 2 de l'ordonnance
d'exécution dans sa teneur du 10 mai 1938.
a) Le droit de participer à un tirage doit aussi être considéré comme acquis
«lors de la conclusion d'un contrat», quand les billets délivrés au client ne
lui ont pas été promis à l'avance.
b) On est aussi en présence d'une loterie lorsque tous les participants n'ont
pas acheté leur participation par un versement ou la conclusion d'un contrat.
1. Art. 48 LF concernente le lotterie e le scommesse professionalmente
organizzate (LFL). Foro dell'azione contro le infrazioni a questa legge.
2. Art. 1 cp. 2 LFL, art. 43 cifra 2 dell'ordinanza di esecuzione modificata
il 10 maggio 1938.

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a) Il diritto di partecipare ad un'estrazione deve considerarsi come acquisito
«a dipendenza della conclusione d'un contratto», quando i biglietti rimessi al
cliente non gli sono stati promessi in anticipo.
b) Si tratta pure d'una lotteria, quando non tutti i partecipanti hanno
acquistato il loro diritto alla partecipazione mediante un versamento o la
conclusione d'un contratto.

A. - Jakob Rickli, Kaufmann in Glarus, gab vom Juli bis November 1942 unter
anderen den Leuten der bernischen Orte Zweisimmen und Meiringen durch
Flugblatt ein Rätsel zu lösen auf und versprach den Einsendern richtiger
Lösungen «Gutscheine», mit denen sie ein Geschenk im Werte bis zu fünfhundert
Franken würden gewinnen können. Denen, die das Rätsel richtig lösten, schickte
er unentgeltlich nebst einem gedruckten Warenangebot zwei numerierte
«Gratisgutscheine», welche den Inhaber zur Teilnahme an einer Preisverteilung
berechtigten. Wer etwas bestellte, erhielt mit der Ware unentgeltlich zwei
weitere gleichartige Lose, ohne dass ihm dies vorher im Flugblatt, im
Warenangebot oder sonstwie versprochen worden wäre. Am 30. November 1942 fand
im Kanton Glarus die Ziehung statt, worauf die Gewinner die Preise erhielten,
und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie Waren bestellt hatten oder nicht.
B. - Rickli wurde für die in Zweisimmen und Meiringen begangenen Handlungen
erstinstanzlich am 5. März 1943 durch den Gerichtspräsidenten von Oberhasli
und oberinstanzlich am 13. Mai 1943 durch das Obergericht des Kantons Bern der
Ausgabe und Durchführung einer verbotenen lotterieähnlichen Unternehmung
schuldig erklärt und zu tausend Franken Busse verurteilt. Das Obergericht
erblickte das die Veranstaltung zu einer lotterieähnlichen Unternehmung
machende Merkmal darin, dass Rickli den Bestellern von Ware, wenn auch ohne
vorherige Versprechen, je zwei weitere «Gratisgutscheine» geschickt habe.
C. - Der Verurteilte ficht das obergerichtliche Urteil mit der
Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, er sei freizusprechen, eventuell zu
einer kleinen Busse zu verurteilen, wobei zu erklären sei, dass damit
sämtliche im

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Kanton Bern begangenen Widerhandlungen gesühnt seien. Er macht geltend, er
habe seine Kunden nicht bevorzugt, sondern allen Lösern des Rätsels
gleichviele Gutscheine abgegeben, ohne Rücksicht darauf, ob sie Waren
bestellten oder nicht. Öfters sei es vorgekommen, dass der Besteller die
Gutscheine mit der Bestellung eingeschickt habe, dann habe er, der
Beschwerdeführer, sie ihm mit der Ware natürlich zurückschicken müssen. Oft
sei das Rätsel von mehreren Gliedern der gleichen Familie gelöst worden; dann
seien so oftmals zwei Gutscheine in die gleiche Familie gelangt, als Lösungen
eingetroffen seien.
D. - Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Für die Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen gegen das
Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8.
Juni 1923 erklärt Art. 48 dieses Gesetzes die Behörden des Kantons zuständig,
in dem die Tat begangen wurde, und diejenigen des Kantons, in dem der Täter
wohnt. Das Verfahren ist an dem Orte durchzuführen, an welchem es zuerst
eröffnet wurde. Diese Bestimmung ist durch das Strafgesetzbuch nicht
aufgehoben worden, hat gemäss Art. 333 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 333 - 1 Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
1	Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
2	In den anderen Bundesgesetzen werden ersetzt:
a	Zuchthaus durch Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr;
b	Gefängnis durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe;
c	Gefängnis unter sechs Monaten durch Geldstrafe, wobei einem Monat Freiheitsstrafe 30 Tagessätze Geldstrafe zu höchstens 3000 Franken entsprechen.
3	Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974509 über das Verwaltungsstrafrecht. Eine Übertretung ist die Tat auch dann, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.
4	Vorbehalten sind die von Absatz 2 abweichenden Strafdauern und Artikel 41 sowie die von Artikel 106 abweichenden Bussenbeträge.
5	Droht ein anderes Bundesgesetz für ein Verbrechen oder Vergehen Busse an, so ist Artikel 34 anwendbar. Von Artikel 34 abweichende Bemessungsregeln sind nicht anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht. Ist die Busse auf eine Summe unter 1 080 000 Franken begrenzt, so fällt diese Begrenzung dahin. Ist die angedrohte Busse auf eine Summe über 1 080 000 Franken begrenzt, so wird diese Begrenzung beibehalten. In diesem Fall ergibt der bisher angedrohte Bussenhöchstbetrag geteilt durch 3000 die Höchstzahl der Tagessätze.
6	...510
6bis	Wird eine Tat mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe mit einer Mindestanzahl Tagessätzen bedroht, so gilt diese Untergrenze auch für die Mindestanzahl Tage Freiheitsstrafe.511
7	Die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen sind strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.

StGB durch dieses jedoch
insofern eine Ergänzung erfahren, als Art. 7

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 7 - 1 Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
1	Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
a	die Tat auch am Begehungsort strafbar ist oder der Begehungsort keiner Strafgewalt unterliegt;
b	der Täter sich in der Schweiz befindet oder ihr wegen dieser Tat ausgeliefert wird; und
c	nach schweizerischem Recht die Tat die Auslieferung zulässt, der Täter jedoch nicht ausgeliefert wird.
2	Ist der Täter nicht Schweizer und wurde das Verbrechen oder Vergehen nicht gegen einen Schweizer begangen, so ist Absatz 1 nur anwendbar, wenn:
a	das Auslieferungsbegehren aus einem Grund abgewiesen wurde, der nicht die Art der Tat betrifft; oder
b	der Täter ein besonders schweres Verbrechen begangen hat, das von der internationalen Rechtsgemeinschaft geächtet wird.
3	Das Gericht bestimmt die Sanktionen so, dass sie insgesamt für den Täter nicht schwerer wiegen als die Sanktionen nach dem Recht des Begehungsortes.
4	Der Täter wird, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der EMRK12, in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
a	ein ausländisches Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
b	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
5	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht den vollzogenen Teil auf die auszusprechende Strafe an. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland angeordnete, aber dort nur teilweise vollzogene Massnahme fortzusetzen oder auf die in der Schweiz ausgesprochene Strafe anzurechnen ist.

in Verbindung mit Art. 102

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 102 - 1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft.
1	Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft.
2	Handelt es sich dabei um eine Straftat nach den Artikeln 260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies, 322septies Absatz 1 oder 322octies, so wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern.146
3	Das Gericht bemisst die Busse insbesondere nach der Schwere der Tat und der Schwere des Organisationsmangels und des angerichteten Schadens sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens.
4	Als Unternehmen im Sinne dieses Titels gelten:
a	juristische Personen des Privatrechts;
b	juristische Personen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Gebietskörperschaften;
c	Gesellschaften;
d	Einzelfirmen147.

StGB
die Übertretung als da verübt erklärt, wo der Täter sie ausführt, und da, wo
der Erfolg eingetreten ist.
Dem Beschwerdeführer werden Ausgabe und Durchführung einer verbotenen
lotterieähnlichen Unternehmung vorgeworfen. Die Durchführung umfasst die dem
Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung
einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die
Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die
Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages (Art. 4
des Lotteriegesetzes). Soweit im

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vorliegenden Fall solche Handlungen begangen worden sind, hat der
Beschwerdeführer sie im Kanton Glarus ausgeführt, wo er z.B. die Flugblätter,
die Lose, die Ziehungslisten und die Gewinne zur Post gegeben hat. Ihr
tatbestandsmässiger Erfolg ist jedoch im Sinne des Art. 7

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 7 - 1 Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
1	Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
a	die Tat auch am Begehungsort strafbar ist oder der Begehungsort keiner Strafgewalt unterliegt;
b	der Täter sich in der Schweiz befindet oder ihr wegen dieser Tat ausgeliefert wird; und
c	nach schweizerischem Recht die Tat die Auslieferung zulässt, der Täter jedoch nicht ausgeliefert wird.
2	Ist der Täter nicht Schweizer und wurde das Verbrechen oder Vergehen nicht gegen einen Schweizer begangen, so ist Absatz 1 nur anwendbar, wenn:
a	das Auslieferungsbegehren aus einem Grund abgewiesen wurde, der nicht die Art der Tat betrifft; oder
b	der Täter ein besonders schweres Verbrechen begangen hat, das von der internationalen Rechtsgemeinschaft geächtet wird.
3	Das Gericht bestimmt die Sanktionen so, dass sie insgesamt für den Täter nicht schwerer wiegen als die Sanktionen nach dem Recht des Begehungsortes.
4	Der Täter wird, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der EMRK12, in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
a	ein ausländisches Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
b	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
5	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht den vollzogenen Teil auf die auszusprechende Strafe an. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland angeordnete, aber dort nur teilweise vollzogene Massnahme fortzusetzen oder auf die in der Schweiz ausgesprochene Strafe anzurechnen ist.

StGB im Kanton Bern
eingetreten. Der Gerichtsstand Bern ist daher gegeben.
2.- Gemäss Art. 1 des Lotteriegesetzes gilt als Lotterie jede Veranstaltung,
bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines
Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht
gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig
durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall
gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung
in der Fassung des Bundesratsbeschlusses vom 10. Mai 1938 stellt den Lotterien
gleich die Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach
Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes
teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der
ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist,
die der Teilnehmer nicht kennt.
Streitig ist im vorliegenden Falle bloss, ob die «Gutscheine», welche zur
Teilnahme an der Preisverteilung berechtigten, gegen Leistung eines Einsatzes
oder beim Abschluss eines Rechtsgeschäftes abgegeben wurden. Die Vorinstanz
hat dies mit der Begründung bejaht, dass der Beschwerdeführer den Bestellern
von Ware zusätzlich Gutscheine abgegeben habe. Dass diese Abgabe stattgefunden
hat, ist eine tatsächliche Feststellung, die für den Kassationshof verbindlich
ist (Art. 275 BStrP). Dem Beschwerdeführer steht es frei, die Behauptungen,
die er zu ihrer Entkräftigung vorbringt, und die er den kantonalen Instanzen
bisher vorenthalten hat, zum Gegenstand eines Wiederaufnahmegesuches (Art. 397

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 7 - 1 Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
1	Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Artikel 4, 5 oder 6 erfüllt sind, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
a	die Tat auch am Begehungsort strafbar ist oder der Begehungsort keiner Strafgewalt unterliegt;
b	der Täter sich in der Schweiz befindet oder ihr wegen dieser Tat ausgeliefert wird; und
c	nach schweizerischem Recht die Tat die Auslieferung zulässt, der Täter jedoch nicht ausgeliefert wird.
2	Ist der Täter nicht Schweizer und wurde das Verbrechen oder Vergehen nicht gegen einen Schweizer begangen, so ist Absatz 1 nur anwendbar, wenn:
a	das Auslieferungsbegehren aus einem Grund abgewiesen wurde, der nicht die Art der Tat betrifft; oder
b	der Täter ein besonders schweres Verbrechen begangen hat, das von der internationalen Rechtsgemeinschaft geächtet wird.
3	Das Gericht bestimmt die Sanktionen so, dass sie insgesamt für den Täter nicht schwerer wiegen als die Sanktionen nach dem Recht des Begehungsortes.
4	Der Täter wird, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der EMRK12, in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
a	ein ausländisches Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
b	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
5	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht den vollzogenen Teil auf die auszusprechende Strafe an. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland angeordnete, aber dort nur teilweise vollzogene Massnahme fortzusetzen oder auf die in der Schweiz ausgesprochene Strafe anzurechnen ist.

StGB, Art. 347 ff. bern. StrV) zu machen.
Ist für heute von der Tatsache auszugehen, dass der

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Beschwerdeführer den Bestellern von Ware wegen der Bestellung zusätzlich Lose
geschickt hat, so war die gesamte Veranstaltung ein lotterieähnliches
Unternehmen. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer die zusätzlichen Lose
nicht zum voraus versprochen, sondern sie als freiwillige Zugabe den Waren
beigelegt hat, wie es auch nicht darauf ankommt, ob er hoffte, diese seine
Freigebigkeit spreche sich herum und werde weitere Personen veranlassen, Waren
zu bestellen. Entscheidend ist, dass durch die zusätzliche Abgabe von Losen
dem Empfänger nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes, wie Art. 43 Ziff. 2 der
Vollziehungsverordnung in der Fassung vom 10. Mai 1938 sich ausdrückt, und
wegen dieses Abschlusses zusätzliche Gewinnaussichten verschafft wurden.
Unerheblich ist ferner die Tatsache, dass an der Preisverteilung auch Personen
teilnahmen, welche keine Waren bestellt hatten. Zwar könnte der französische
Text des Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung die Meinung aufkommen
lassen, Preisausschreiben und Wettbewerbe seien bloss dann lotterieähnlich,
wenn zur Teilnahme ausschliesslich Personen berechtigt sind, die einen Einsatz
machen oder ein Rechtsgeschäft abschliessen. Denn der erwähnte Text stellt den
Lotterien gleich «les concours de tout genre auxquels ne peuvent participer
que les personnes ayant fait un versement ou conclu un contrat...». Wenn der
deutsche Text jedoch von Preisausschreiben und Wettbewerben spricht, «an denen
nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes
teilgenommen werden kann», so kann das Wort «nur» nicht den Kreis der
Teilnehmer auf Personen beschränken wollen, welche einen Einsatz leisten oder
ein Rechtsgeschäft abschliessen, sondern es will bloss den Gegensatz zu den
Preisausschreiben und Wettbewerben hervorheben, deren Teilnehmer keinen
Einsatz leisten und kein Rechtsgeschäft abschliessen. Die erwähnte Bestimmung
geht vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der
Preisverteilung für alle gleich sind, dass entweder alle ohne Einsatz (bezw.

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Abschluss eines Rechtsgeschäftes) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes
teilnehmen. Über den Ausnahmefall, dass sowohl Teilnehmer der einen wie solche
der anderen Art vorhanden sind, sagt sie dem Wortlaut nach nichts. Dem Sinne
nach kann sie jedoch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den
Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst
könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne
Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche
Unternehmungen sind der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbotes ist
bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teilnehmer Einsätze leisten,
nicht hinfällig.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.