S. 171 / Nr. 37 Derogatorische Kraft des Bundesrechts (d)

BGE 69 I 171

37. Urteil vom 15. Juli 1943 i. S. Kreditbank A.-G. gegen Zürich.


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Regeste:
Kantonale Verfassungsbestimmungen können nicht unmittelbar wegen Widerspruchs
mit der Bundesverfassung durch die staatsrechtliche Beschwerde angefochten
werden. Das gleiche gilt für gewöhnliche Gesetze und Verordnungen der Kantone,
die vom Bundesrat genehmigt worden sind, jedenfalls dann nicht, wenn diese
Genehmigung nicht notwendig war. Art. 178 Ziff. 1 OG (Erw. 1).
Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbetreibenden nur vor solchen
staatlichen Einschränkungen, die sich ausschliesslich gegen ihre
Gewerbeausübung richten, nicht auch vor solchen die gewisse Geschäfte ganz
allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden
(Erw. 3).
Bedeutung des Art. 73 Abs. 2 OR. Er erlaubt den Kantonen, ein
Darlehenszinsmaximum von 18% für das Jahr festzusetzen und dessen
Überschreitung mit Strafe zu bedrohen. Sie können in das Zinsmaximum auch den
Ersatz von Verwaltungskosten und Barauslagen einbeziehen. Vorbehalten bleibt
das eidgenössische Strafrecht (Erw. 4).
Eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt nicht darin, dass ein Kanton den
Kreditvermittlern höhere Ansätze für die ihnen zukommende Vergütung zugesteht,
als den Kreditgebern.
Les dispositions des constitutions cantonales ne peuvent être attaquées
directement par la voie du recours de droit public en raison de prétendues
contradictions avec la constitution fédérale. S'agissant de simples lois et
ordonnances cantonales ratifiées par le Conseil fédéral, ce principe ne vaut
pas, du moins lorsque la ratification n'était pas indispensable. Art. 178 oh.
1 OJ (consid. 1).
La garantie de l'art. 31 CF ne protège ceux qui exercent une industrie que
contre les actes de la puissance publique qui visent exclusivement leur
industrie et non pas contre les actes qui touchent, d'une manière toute
générale, certaines affaires, même lorsqu'elles ne sont pas faites
professionnellement (consid. 3).
Portée da l'art. 73 al. 2 CO. Cette disposition n'empêche pas les cantons de
fixer, comme maximum, pour les prêts, un taux de 18% l'an et de punir le
dépassement de ce taux. Les cantons peuvent déclarer le remboursement des
frais du prêteur inclus dans le taux de rétribution. Le droit pénal fédéral
demeure réservé (consid. 4).
Le principe de l'égalité devant la loi n'est pas violé du fait qu'un canton
prévoit, pour les intermédiaires qui négocient des prêts, un taux de
rétribution plus élevé que pour les prêteurs.

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Le disposizioni delle costituzioni cantonali non possono essere impugnate
direttamente mediante ricorso di diritto pubblico fondato su asserte
contraddizioni con la costituzione federale. Lo stesso non vale per semplici
leggi ed ordinanze cantonali ratificate dal Consiglio federale, almeno se
questa ratifica non è necessaria. Art. 178, cifra 1, OGF (consid. 1).
La garanzia dell'art. 31 CF protegge coloro che esercitano un'industria contro
gli atti del pubblico potere che concernono esclusivamente la loro industria e
non contro gli atti che concernono, in modo del tutto generale, certi affari,
anche se non sono fatti a titolo professionale (consid. 3).
Portata dell'art. 73, cp. 2 CO. Questa disposizione non vieta ai cantoni di
stabilire, come massimo, un tasso annuo del 18% per i prestiti e di punire chi
eccede questo tasso. I cantoni possono dichiarare che il rimborso delle spese
del mutuante è incluso nel tasso. Il diritto penale federale resta riservato.
Il principio dell'eguaglianza davanti alla legge non è violato pel fatto che
un cantone prevede, per gli intermediari che negoziano prestiti, un tasso più
elevato di quello previsto per i mutuanti.

A. ­ Im Kanton Zürich wurde durch Volksabstimmung vom 22. November 1942 ein
Gesetz über die Abänderung des Einführungsgesetzes zum schweizerischen
Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 angenommen, das die §§ 212-214 ergänzt und
abändert. Durch den neuen § 212 wird das Gewerbe der Darleiher, Darlehens- und
Kreditvermittler im allgemeinen an eine Bewilligung geknüpft. Die §§ 213 und
213 a bestimmen nunmehr:
«§ 213. Darleiher dürfen an Zins, Provision, Kommission und Gebühren insgesamt
pro Monat höchstens 1 °/O der ausbezahlten Darlehenssumme beziehungsweise des
jeweiligen Restbetrages beziehen. Der Zins darf für Kleinkredite nicht
vorausgenommen werden.
Verwaltungskosten und nachgewiesene Barauslagen dürfen besonders verrechnet
werden, sie dürfen pro Monat 0,5% der ausbezahlten Darlehenssumme
beziehungsweise des jeweiligen Restbetrages nicht übersteigen.
Die Gewährung eines Darlehens darf nicht von der Eingehung weiterer
Verpflichtungen, zum Beispiel der Übernahme von Geschäftsanteilen,
Obligationen oder Waren, oder der Entrichtung von Jahresbeiträgen abhängig
gemacht werden.»
«§ 213 a. Darlehens- und Kreditvermittler dürfen vom Kreditnehmer insgesamt
für Provision, Kommission und Gebühren höchstens 1-6% der ausbezahlten
Darlehenssumme oder des vermittelten Kredites erheben. Die Abstufung der
Höchstansätze wird durch Verordnung bestimmt.
Nachgewiesene Barauslagen dürfen besonders verrechnet werden.»

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Der neue § 214 a sieht für Übertretungen dieser Vorschriften und der zu ihrem
Vollzug erlassenen Verordnungen Strafen (Bussen und Haft) vor. Der Bundesrat
genehmigte die neuen Gesetzesbestimmungen am 28. Dezember 1942.
B. ­ Gegen den neuen § 213 Abs. 1 und 2 hat die Kreditbank A.-G. in Zürich am
21. Dezember 1942 die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag,
diese Bestimmungen seien «wegen Verletzung von Art. 31 und 4 der
Bundesverfassung als ungültig zu erklären und aufzuheben ­ in der Meinung,
dass es alsdann Sache des Kantons Zürich sein wird, an Stelle dieser
Bestimmungen gültige Bestimmungen zu setzen, und dass bis zum Erlass solcher
Bestimmungen § 212 des zürch. Einführungsgesetzes zum ZGB in Kraft bleibt
.....»
Die Rekurrentin macht zur Begründung geltend: Am zürcherischen freisinnigen
Parteitag vom 7. November 1942 habe der Referent für die neuen Bestimmungen
des EG z. ZGB, Dr. M. Brunner, Mitglied der kantonsrätlichen Kommission für
die Revision dieses Gesetzes, erklärt, dass nach den angefochtenen
Vorschriften Unternehmungen, die bisher nur das Kleinkreditgeschäft pflegten,
in Zukunft gar nicht mehr bestehen könnten; sie kämen, wenn sie ehrlich seien,
nicht auf ihre Rechnung; darüber sei man sich in der kantonsrätlichen
Kommission durchaus im klaren gewesen; aber man habe sich gesagt, dass es
nicht zu bedauern sei, wenn Geschäfte dieser Art verschwinden. Indem der neue
§ 213 EG z. ZGB das normale, ehrliche, sozial berechtigte und wünschbare
Kleinkreditgeschäft unmöglich mache, verletze er die Gewerbefreiheit. Die
darin festgesetzten Höchstansätze für Zins, Provision, Kommission, Gebühren,
Verwaltungskosten und Barauslagen seien für das typische Kleinkreditgeschäft,
das sich hauptsächlich in Beträgen von Fr. 300-600.- bewege, völlig
ungenügend, weil sie die effektiven Zinsen und Kosten nicht deckten (was näher
ausgeführt wird). Es handle sich dabei nicht nur um eine Herabsetzung des

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bisher in § 212 EG festgesetzten Höchstzinses; sondern den Darlehensgebern
werde in Wirklichkeit verboten, ihre effektiven Unkosten, ihr effektives
Risiko zu decken und einen durchaus bescheidenen Gewinn zu erzielen. Der
Abschluss bestimmter privater Rechtsgeschäfte werde dadurch verhindert. Das
gehe auch Über den in Art. 5 ZGB enthaltenen Vorbehalt zu Gunsten der Kantone
hinaus und bilde keine Einführung, sondern eine Aufhebung von Bundesrecht. Der
angefochtene § 213 verletze ferner den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Er
richte sich nur gegen Personen, die ihr Gewerbe im Gebiet des Kantons Zürich
ausüben, nicht gegen ausserkantonale Gewerbebetriebe. Zudem verbiete er den
Kreditgebern Ansätze, die bei den Vermittlern von Kleinkredit als berechtigt
anerkannt werden. Diese dürften eine Provision von 5% und die Ersetzung der
Barauslagen ohne Beschränkung beanspruchen. Das mache bei einem innert 6
Monaten rückzahlbaren Kredit einen jährlichen Zinssatz von 20% aus, nämlich
10% auf der ursprünglichen und 20% auf der durchschnittlichen, sich aus der
regelmässigen Abzahlung ergebenden Darlehenssumme. Der Kreditvermittler
erhalte so eine höhere Entschädigung als der Kreditgeber, obwohl er in
geringerm Masse als dieser tätig sei und kein Risiko trage.
C. ­ Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die Abweisung der Beschwerde
beantragt und u. a. ausgeführt: Das angefochtene Gesetz wolle eine schärfere
Waffe schmieden gegen die zahlreichen unseriösen Unternehmungen, die das
geldsuchende Publikum unter Ausnützung seiner Notlage wucherisch ausbeuteten.
Der bisherige § 212 EG z. ZGB mit dem Zinsmaximum von 24% und der besondern
Zulassung der Verrechnung der Barauslagen habe hiefür nicht genügt, ebenso
nicht, infolge seiner engen Fassung, der «Wucherparagraph». Das neu
festgesetzte Zins- und Gebührenmaximum von 12% schliesse auch die mit den
Kreditgeschäften verbundenen allgemeinen Unkosten und Risiken in sich. Wenn
der

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Gesetzgeber ausser diesem hohen Zins- und Gebührensatz noch eine weitere
Verrechnung von Barauslagen und Verwaltungskosten vorgesehen habe in Abs. 2
von § 213, so sei dies hauptsächlich deswegen geschehen, um eine zusätzliche
Ausgleichmöglichkeit für die mit dem Kleindarlehensgeschäft verbundenen
Kostenschwankungen zu schaffen. Die Beschränkung der gesamten
Darlehensbelastung auf 18% für ein Jahr könne das reelle
Kleindarlehensgeschäft nicht verunmöglichen. Daran habe auch die
kantonsrätliche Kommission für den Gesetzesentwurf nie gezweifelt. Das
anerkannte legitime Kleinkreditbedürfnis werde trotz der neuen Vorschriften in
vollem Umfang befriedigt werden können. Das Kleinkreditgewerbe, das bloss dank
der bisherigen ungenügenden Schranken den heutigen Umfang habe erreichen
können, könne allerdings unter dem neuen Gesetz nur existenzfähig bleiben,
wenn es zu andern Geschäftsmethoden übergehe. In diesem Sinne sei auch die von
der Rekurrentin angeführte Äusserung des Dr. M. Brunner zu verstehen. Die
gemäss Art. 73 OR zulässige Zinsbeschränkung richte sich nur gegen die
offensichtlichen Misstände im Zinswesen des Kleinkreditgeschäftes.
D. ­ In einer Replik führt die Rekurrentin noch aus: Es sei irreführend, wenn
der Regierungsrat die Barauslagen, die bei der Kreditgewährung entstehen,
einfach zum Darlehenszins hinzuschlage. Solche notwendigen Unkosten stünden
mit dem Jahreszins in keinem Zusammenhang. Sie dürften bei der Frage, ob ein
Darlehensnehmer ausgebeutet werde, nicht berücksichtigt werden. Sie machten
bei einem Kreditgeschäft normalerweise Fr. 13.20 aus, nämlich Fr. 3.- für
Information, Fr. 1.60 für das Betreibungsattest, Fr. 2.- für Referenzgebühren,
Fr. 6.- für den Inkasso von 12 Wechseln, 60 Rp. für den Wechselstempel. Darin
seien Portoauslagen, Telephonspesen, Arbeitsleistung und Verwaltungsspesen
noch nicht enthalten. Bei einem in 12 gleichen Monatsraten rückzahlbaren
Kredit von Fr. 300.- entsprächen jene Barauslagen

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einem Jahreszins von 8, 1% auf dem durchschnittlich ausstehenden Betrag. Das
sei aber unerheblich, weil der Kreditgeber durch den Ersatz dieser Barauslagen
keinen Zins erhalte. Die Rekurrentin habe durch das von ihr vorgelegte
Gutachten der Schweizerischen Treuhandgesellschaft den Beweis erbracht, dass
bei einer Belastung von 12% im Jahr die allgemeinen Unkosten und Risiken, der
Zins, die Provision, Kommission und die Gebühren nicht gedeckt werden. Auch
der Satz von 0,5% für den Monat genüge nicht zur Deckung der Verwaltungskosten
und der nachgewiesenen notwendigen Barauslagen. Eventuell sei hierüber noch
ein Gutachten einzuholen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Arbeitsaufwand
beim Kleinkreditgeschäft den grössten Unkostenfaktor darstelle.
E. ­ Aus der Duplik des Regierungsrates ist folgendes hervorzuheben: Eine
Kreditbelastung, die 18% im Jahr übersteige, sei wucherisch und müsse im
Allgemeininteresse, besonders zum Schutz des kreditbedürftigen Publikums,
gesetzlich ausgeschlossen werden. Ob die effektiven Unkosten dadurch gedeckt
werden, sei unerheblich. Wenn diese in ein allzu grosses Missverhältnis zur
Leistung treten, so liessen sie sich nicht mehr rechtfertigen. Wer gezwungen
sei, zu so hohen Sätzen Kredit aufzunehmen, befinde sich in einer Notlage. Er
müsse vor der ausbeuterischen Praxis der Darleiher und Kleinkreditfirmen
geschützt werden. Die Barauslagen für ein Kreditgeschäft sollten normalerweise
nicht Fr. 13.20, sondern nur Fr. 4.60 betragen, Fr. 3.- für Information und
Fr. 1.60 für das Betreibungsattest. Die Ausstellung von Wechseln für jede
Monatsrate bilde eine unnötige Kreditverteuerung; ebenso seien
Referenzgebühren überflüssig. In einer Eingabe vom 11. Januar 1939 an die
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich habe die Rekurrentin selbst die
Auffassung vertreten, dass eine durchschnittliche monatliche Entschädigung von
1 Y2% für Zins, Risiko, Gewinn und Regieauslagen genüge. «Die Rekurrentin

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behauptet zu Unrecht, der Vermittler werde dem Kreditgeber gegenüber durch das
Gesetz rechtsungleich behandelt... Die von Gesetz und Verordnung aufgestellten
maximalen Gebührensätze gelten für die verschiedensten Arten von Darlehens-
und Kreditvermittlern, wie z. B. für die Hypothekenvermittler, die AKO und
ähnliche Gesellschaften, die Vermittler von Geschäftseinlagen,
Darlehensvermittler usw. In nicht seltenen Fällen übernimmt der Vermittler für
den Kreditnehmer die Delkrederehaftung und erbringt damit eine Leistung, die
viel zum Gelingen des Vertragsabschlusses beiträgt und für den Kreditnehmer
sowie für den Kreditgeber sehr wertvoll ist. Auch im Hypothekargeschäft sind
die Kreditsuchenden häufig auf die Tätigkeit eines Vermittlers angewiesen. Bei
der Festsetzung des Höchstsatzes der Vermittlergebühr musste auf diese
Vielgestaltigkeit des Vermittlergewerbes Rücksicht genommen werden. Aus den
gleichen Gründen war eine gesetzliche Limitierung der Barauslagen für dieses
Gewerbe praktisch unmöglich; der Hypothekenvermittler muss die ihm durch die
Liegenschaftenschatzung entstandenen Kosten verrechnen können; dem
Finanzvermittler, der vielleicht eine Expertise über ein zu finanzierendes
Geschäft oder über eine Erfindung machen musste, erwachsen wieder ganz andere
Spesen.»
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. ­ Das zürcherische Gesetz vom 22. November 1942 über die Abänderung des
Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch ist dem Bundesrat zur Genehmigung
vorgelegt und von ihm genehmigt worden. Das steht aber der vorliegenden
staatsrechtlichen Beschwerde nicht im Wege. Wohl kann mit einer solchen nicht
die Aufhebung kantonaler Verfassungsbestimmungen wegen Widerspruchs mit der
Bundesverfassung beantragt werden, weil die Kantone nach Art. 6 BV
verpflichtet sind, den Bund um Gewährleistung ihrer Verfassungen zu ersuchen,
und es Sache der Bundesversammlung ist, diese Gewährleistung

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zu erteilen, wobei sie u. a. zu prüfen hat, ob die Kantonsverfassung mit der
Bundesverfassung vereinbar ist (BGE 17 S. 630 Erw. 4; 22 S. 4; 56 I S. 330
Erw. 2). Es könnte sich daher fragen, ob auch gewöhnliche Gesetze und
Verordnungen der Kantone, die der Genehmigung des Bundesrates bedürfen, nicht
unmittelbar mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht
angefochten werden können. Doch kann diese Frage hier offen bleiben, da für
solche kantonale Bestimmungen, wie sie der neue § 213 des zürch. EG z. ZGB
enthält, die Genehmigung des Bundesrates nicht vorgeschrieben ist. Nach Art. 1
SchlT z. OR und Art. 52 Abs. 3 SchlT z. ZGB sind diejenigen zur Ergänzung des
Zivilgesetzbuches oder des Obligationenrechts dienenden Anordnungen der
Kantone, die zur Ausführung des neuen Rechtes notwendig sind, an die
Genehmigung des Bundesrates geknüpft. Die Vorschriften des neuen § 213 Abs. 1
und 2 des zürch. EG z. ZGB bilden aber keine derartigen Anordnungen. Wenn der
Bundesrat kantonale Bestimmungen genehmigt, obwohl das nicht nötig ist (vgl.
BURCKHARDT, Komm. z. BV 3. Aufl. S. 378 Anm. 1), so kann das jedenfalls nicht
den Ausschluss einer staatsrechtlichen Beschwerde zur Folge haben.
2. ­ Die Rekurrentin ist nach der Praxis zur Beschwerde zweifellos legitimiert
(vgl. BGE 64 I S. 386 Erw. 1; 65 I S. 241).
3. ­ Der neue § 213 Abs. 1 und 2 des zürch. EG z. ZGB beschränkt die Vergütung
für die Aushändigung eines Darlehens allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob der
Darleiher mit der Gewährung des Darlehens ein Gewerbe betreibt oder nicht.
Deshalb verstossen die genannten Bestimmungen nicht gegen die Handels- und
Gewerbefreiheit. Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbe treibenden
nur vor solchen staatlichen Einschränkungen, die sich ausschliesslich gegen
ihre Gewerbeausübung richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte
ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden
(BGE 46 I S. 291).

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4. ­ Eine andere Frage ist es, ob der neue § 213 Abs. I und 2 EG z. ZGB, wie
die Rekurrentin auch geltend macht, gegen das Bundesprivatrecht, das
Obligationenrecht verstösst und damit die derogatorische Kraft dieses Rechtes
gegenüber dem kantonalen Rechte missachtet. Wie Art. 6 Abs. 1 ZGB feststellt,
werden die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das
Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Diesen allgemeinen Grundsatz hat das
Obligationenrecht in Art. 73 Abs. 2 speziell in Bezug auf die Zinsabreden
dadurch anerkannt, dass es dem öffentlichen Recht der Kantone (und des Bundes)
vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Es hat
damit zugleich eine Grenze gezogen für die öffentlichrechtlichen Befugnisse
der Kantone, da Art. 73 Abs. 2 bedeutet, dass die Kantone kraft dieser
Befugnisse den in Art. 73 Abs. 1 enthaltenen Grundsatz der Vertragsfreiheit in
Bezug auf die Höhe der Zinsen nur insoweit einschränken dürfen, als es das
öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Missbräuche im Zinswesen
rechtfertigt. Seither ist nun allerdings das schweizerische Strafgesetzbuch
mit Strafbestimmungen gegen den Wucher in Art. 157 erlassen worden und am 1.
Januar 1942 in Kraft getreten. Es fragt sich daher, ob daneben kantonale
Strafvorschriften in Bezug auf dieses Vergehen nicht mehr bestehen können und
aus diesem Grunde der neue § 213 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 214 a des
zürch. EG z. ZGB ungültig sei. Doch ist das im vorliegenden Fall nicht zu
beurteilen, da diese Frage in der Beschwerde nicht aufgeworfen worden ist.
Nach deren Begründung ist die Frage der Missachtung der derogatorischen Kraft
des Bundesrechts nur vom Gesichtspunkt des Bundesprivatrechts, der Art. 73 und
314 OR aus zu prüfen. Zu entscheiden ist, ob die Kantone von diesem
Gesichtspunkt aus befugt sind, Vereinbarungen über die Leistung von Zinsen
oder andern Vorteilen für die Hingabe eines Darlehens, wie es in den genannten
zürcherischen Bestimmungen geschehen ist, zu verbieten und unter Strafe zu
stellen, wenn die vereinbarte Vergütung mehr

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ausmacht, als 1,5% des geschuldeten Kapitals, auf die Dauer eines Monats
berechnet. Das ist zu bejahen. Unter Missbrauchen im Zinswesen ist nach dem
Sprachgebrauch allgemein die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich
übermässiger Zinsen zu verstehen, also u. a. von solchen, die den angemessenen
Zinsfuss erheblich und augenscheinlich überschreiten. Nach dem Wortlaut des
Art. 73 Abs. 2 OR dürfen somit die Kantone einen Höchst betrag für
Darlehenszinsen in Prozenten der Kapitalschuld für eine bestimmte Zeiteinheit,
ein Zinsmaximum festsetzen und dessen Überschreitung mit Strafe bedrohen.
Dafür, dass dieser dem Wortlaut entsprechende Sinn über den Inhalt der
Bestimmung hinausgehe und deshalb eine einschränkende Auslegung am Platze sei,
liegt kein genügender Anhaltspunkt vor. Sowohl im römischen als auch im
frühern gemeinen deutschen Rechte bestanden Bestimmungen, die für Zinsen einen
­ in Prozenten des Kapitals ausgedrückten ­ Höchstbetrag festsetzten; es gab
sogar ein absolutes Zinsverbot, insbesondere auf Grund des kanonischen Rechts
im Mittelalter, das in Frankreich bis zur Revolution am Ende des 18.
Jahrhunderts dauerte. Demgemäss wurde der strafbare Wucher einfach darin
erblickt, dass sich jemand vorsätzlich rechtswidrig Zinsen überhaupt oder
solche ausbedang, die das gesetzliche Maximum überstiegen. Gleiche
Rechtszustände herrschten auch in den schweizerischen Kantonen (BINDING,
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Besonderer Teil I 2. Aufl. § 105 S. 450
ff.; HUBER, Geschichte und System des schweiz. Privatrechts IV § 163 S. 866
ff.; WEIBEL, Die rechtliche Behandlung des Wuchers, Referat in ZfSchwR N. F. 3
S. 585 ff.; LÜTHY, Die gesetzlichen und vertraglichen Zinse des schweiz. OR,
Berner Diss. 1909, § 3 S. 6 ff.). Eine grosse Zahl von diesen kannte ein
gesetzliches Zinsmaximum mit entsprechenden Strafnormen auch für Darlehen ohne
Grundpfand noch zur Zeit, als das schweizerische Obligationenrecht entstand
(s. die damals bestehenden kantonalen Wuchergesetze im Anhang

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zum erwähnten Referat von WEIBEL, a.a.O. S. 620 ff.). Deshalb schlug die
nationalrätliche Kommission für die Beratung dieses Gesetzes zunächst eine
Bestimmung vor, die es der kantonalen Gesetzgebung vorbehielt, allgemein «für
vertragsmässige Zinsen ein Maximum des Zinsfusses zu bestimmen». Sie drang
damit jedoch im Nationalrat gegenüber denjenigen nicht durch, die keine
Zinsbeschränkungen zulassen oder den Vorbehalt zu Gunsten einer kantonalen
Wuchergesetzgebung anders fassen wollten. Es wurden eine Reihe verschieden
formulierter Anträge für einen solchen Vorbehalt gestellt. Schliesslich
gelangte man zu einem Kompromiss durch Annahme des Vorbehaltes zu Gunsten der
kantonalen Gesetzgebung in der Fassung, die dann als Absatz 2 von Art. 83
Gesetzesinhalt wurde und als Art. 73 Abs. 2 OR heute noch gilt, abgesehen
davon, dass es nunmehr anstatt «der Kantonalgesetzgebung» heisst: «dem
öffentlichen Rechte >, (s. LÜTHY, a.a.O. S. 24 f.). Aus dieser Entwicklung
ergibt sich, dass durch eine allgemeine Fassung des Vorbehaltes den Kantonen
vollständige Freiheit in der Art der Bekämpfung des Wuchers, insbesondere auch
in der Bestimmung des Begriffs des strafrechtlichen Wuchers im Rahmen der
«Missbräuche im Zinswesen», gelassen werden sollte. Das hat denn auch das
Bundesgericht an Hand des frühern Art. 83 Abs. 2 OR in ständiger
Rechtsprechung ausgesprochen (BGE 20 S. 1087 Erw. 6; 22 S. 576 Erw. 3; 25 II
S. 572 Erw. 1; 32 II S. 56 Erw. 4, 5; 33 II S. 316 Erw. 2; 37 I S. 45; Revue
der Gerichtspraxis 29 S. 1, 8 ff.). Diese Praxis gilt für den neuen Art. 73
Abs. 2 Oll höchstens insofern nicht mehr, als möglicherweise durch die neue
Fassung des Vorbehaltes und die Einfügung des neuen Art. 21 den Kantonen die
Befugnis genommen wurde, zivilrechtliche Bestimmungen über den Wucher
aufzustellen und demgemäss wucherische Geschäfte als nichtig zu erklären. Die
Kantone, die schon zur Zeit des Inkrafttretens des Obligationenrechts ein
Zinsmaximum für andere als grundversicherte Darlehen (für diese galt Art. 337
OR,

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jetzt Art. 795 ZGB) hatten oder ein solches seither neu aufstellen und den
Darleiher, der sich höhere als die gesetzlich zugelassenen Zinsen ausbedingt,
wegen Wuchers bestrafen, werden an der Beibehaltung oder Neuaufstellung
solcher Bestimmungen nicht gehindert durch den Grundsatz des
Obligationenrechts über die Freiheit der Zinsabreden, soweit sie sich im
Rahmen der Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen halten. Demgemäss sind die
Bestimmungen des neuen § 213 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 214 a des zürch.
EG z. ZGB insofern mit dem Bundesprivatrecht vereinbar, als sie ein
Zinsmaximum aufstellen und dessen Überschreitung als strafbaren Wucher
behandeln. Das gilt auch insofern, als sie den Ersatz von Verwaltungskosten
und Barauslagen in das Zinsmaximum einbeziehen; denn es herrscht allgemein die
Auffassung, dass das Verbot des Darlehenszins- oder Kreditwuchers, wenn es
wirksam sein soll, nicht bloss die eigentlichen Zinsen im engern Sinne treffen
darf, sondern sich auf die ganze Vergütung beziehen muss, die sich der
Darleiher für die Hingabe des Darlehens ausbedingt. Der ordentliche
Durchschnittspreis für ein Darlehen (vgl. Entscheid. des Reichsger. in
Strafsachen 60 S. 219) erscheint im allgemeinen in der Form eines bestimmten
Zinsfusses. Zur Vergleichung des in einem konkreten Fall geforderten Entgeltes
mit dem Durchschnittspreis muss daher die ganze Vergütung berücksichtigt und
ihr Verhältnis zum Kapital und zu einer bestimmten Zeiteinheit berechnet
werden (vgl. BECKER, Komm. z. OR Art. 313/4 Nr. 1; DERNBURG, Pandekten 6.
Aufl. II § 28 S. 84; BINDING a.a.O. S. 458; FRANK, Strafgesetzbuch für das
Deutsche Reich 17. Aufl. § 302 a III 1 S. 680; GERLAND, Deutsches
Reichsstrafrecht 2. Aufl. S. 659). In der deutschen Strafgerichtspraxis wird
denn auch bei Beurteilung der Frage, ob ein strafbarer Wucher vorliege, der
Ersatz von Unkosten nur in beschränktem Masse, soweit diese wirtschaftlich
vertretbar sind, als angemessen betrachtet (vgl. Entscheid.

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des Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.; 74 S. 345 ff.). Darin, dass der
neue § 213 des zürcherischen EG z. ZGB das Zinsmaximum ­ im weitern Sinne ­
auf 1,5% für den Monat ­ 18% für das Jahr ­ festsetzt, lässt sich ebenfalls
keine Überschreitung der dem öffentlichen Recht in Art. 73 Abs. 2 OR gezogenen
Schranken erblicken. Eine solche Überschreitung wäre nur dann anzunehmen, wenn
die Rekurrentin dargetan hätte, dass jenes Zinsmaximum vom Gesichtspunkt des
Art. 73 Abs. 2 OR aus zu niedrig sei. Hiefür genügt aber nicht der Beweis,
dass es nicht bloss wucherische oder offensichtlich übermässige, sondern auch
andere, normale Vergütungen für ein Darlehen verhindert. Unter Umständen, bei
gewissen Kleinkrediten, ist wohl die Ausbedingung eines höhern Zinses als von
1,5%, auf den Monat berechnet, vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus nicht
ungerechtfertigt oder unangemessen. Es könnte sein, dass der erwähnte
Höchstansatz es der Rekurrentin nicht oder nicht immer erlaubt, Kredite von
Fr. 300-600.- gegen genügendes Entgelt zu gewähren. Man kann auch annehmen,
dass vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus nichts einzuwenden sei gegen den
von WEIBEL a.a.O. S. 598 berichteten Fall aus Frankreich, wo für ein auf eine
Woche gewährtes Darlehen von Fr. 3.- wöchentlich 10 Cts, also, auf das Jahr
berechnet, ein Zins von 173,5% vergütet worden ist. In der deutschen
Strafgerichtspraxis ist es ferner als zulässig erklärt worden, wenn jemand für
ein auf einen Monat ohne grosses Risiko hingegebenes Darlehen von Mk. 10.-
eine Vergütung von Mk. 1.- erhält, die einem Jahreszins von 120% entspricht
(vgl. Entscheid. d. Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.). Aber wenn auch
das Verbot des § 213 Abs. 1 und 2 EG z. ZGB gewisse Handlungen trifft, die vom
wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus nicht zu beanstanden sind und daher nicht
unter den diesem Gesichtspunkt möglichst angepassten modernen Wucherbegriff
fallen, so folgt daraus noch nicht, dass das damit aufgestellte Zinsmaximum zu
niedrig ist,

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das Verbot also über die Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen im Sinne des
Art. 73 Abs. 2 OR und über die Wahrung des öffentlichen Interesses hinausgeht.
Es ist unvermeidlich, dass ein starres Zinsmaximum, das die Kantone nach Art.
73 Abs. 2 OR einführen dürfen, im Gegensatz zum modernen Wucherbegriff auch
wirtschaftlich einwandfreie Geschäfte trifft (wie es auch die Leistung
offensichtlich übermässiger Zinsen nicht ausnahmslos verhindert, wenn es über
dem allgemein üblichen Zins liegt); denn wenn man diese Folge ausschliessen
wollte, so müsste es, wie die erwähnten Beispiele klar zeigen, so hoch
angesetzt werden, dass es keine wirksame Bekämpfung des Wuchers mehr bilden
würde. Man könnte an eine Abstufung des Zinsmaximums nach der Höhe des
Kapitals und der Darlehenszeit denken; doch würde eine solche ebenfalls nicht
befriedigen und hat denn auch, wie es scheint, in keinem Rechte bestanden.
Auch die Rekurrentin fordert eine solche nicht eventuell. Da es somit
unmöglich ist, ein wirksames starres Zinsmaximum aufzustellen, ohne auch
einwandfreie Geschäfte zu treffen, so wäre dasjenige des § 213 Abs. 1 und 2
des zürcherischen EG z. ZGB nur dann zu niedrig, wenn damit unnötigerweise
auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen verboten
würden. Dass diese Voraussetzung zutreffe, ein Ermessensmissbrauch in diesem
Sinne vorliege, kann die Rekurrentin aber nicht dartun. Das genannte
Zinsmaximum ist denn auch ­ abgesehen vom Seedarlehen (foenus nauticum) ­
erheblich höher als dasjenige, das man im römischen, im frühern gemeinen
deutschen und in den kantonalen Rechten zur Zeit der Entstehung des
schweizerischen Obligationenrechts antrifft. Diese zuletzt genannten Rechte
beschränkten damals das Zinsmaximum auf 5-6%.
Nicht nur der moderne, feinere, den wirtschaftlichen Bedürfnissen und
Anforderungen möglichst angepasste Wucherbegriff entspricht eben dem
öffentlichen Interesse an der Bekämpfung des Wuchers, sondern auch der alte
gröbere, die Überschreitung eines gesetzlichen Zinsmaximums,

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trotz der erwähnten Unvollkommenheit; denn das Verbot einer solchen
Überschreitung erleichtert durch die Einfachheit der Norm und ihrer Handhabung
die Aufgabe der mit der Bekämpfung des Wuchers betrauten Behörden, während sie
durch den modernen Wucherbegriff erschwert wird und dieser daher, wie es
scheint, ebenfalls nicht ganz befriedigt (vgl. BINDINGS, a.a.O. S. 451 f.;
WEIBEL, a.a.O. S. 606 f., 612 f., 614; LÜTHY, a.a.O. S. 38 f.). Das ist denn
auch nach den Ausführungen des Regierungsrates der Grund, weshalb der Kanton
Zürich im Strafrecht dem in Art. 157 StGB aufgenommenen modernen Wucherbegriff
jetzt auf kantonalem Boden den alten zur Seite stellt (ähnlich dem von WEIBEL
an den Verhandlungen des schweizerischen Juristenvereins von 1884 gemachten
Vorschlag, a.a.O. S. 618) und sich schon im Jahre 1911 entschlossen hat, die
beiden Wucherbegriffe wenigstens in gewissem Masse, zivilrechtlich, zu
kumulieren, indem er zu den §§ 188 ff. seines Strafgesetzbuches und zu § 2
seines Wuchergesetzes vom 27. Mai 1883, die im modernen Sinn definierte
Wuchergeschäfte als straf- und anfechtbar erklärten, in § 212 des EG z. ZGB
eine Bestimmung hinzufügte, die es den gewerbsmässigen Gelddarleihern verbot,
an Zins, Provision, Kommission und Gebühren mehr als 2% für den Monat zu
beziehen.
5. ­ Die Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit ist ebenfalls
unbegründet. Eine solche Verfassungsverletzung lässt sich nicht darin
erblicken, dass das kantonale Recht von Kanton zu Kanton verschieden ist (vgl.
BGE 38 I S. 77 Erw. 2; 41 I S. 503 Erw. 3). Sie liegt auch nicht in der
Verschiedenheit des Vergütungsmaximums für Darleiher und Darlehensvermittler,
weil die Leistungen des Darleihers und diejenigen des Vermittlers von einander
wesentlich verschieden sind (vgl. BGE 36 I S. 7; 40 I S. 132; 48 I S. 4). Bei
der Vergütung für ein Darlehen liegt es auf der Hand, dass die Zeit der
Kapitalleihe eine erhebliche Rolle spielen muss, während dieser Faktor bei der
Vermittlung wegfällt. Insbesondere können beim Darlehen die Barauslagen des
Darleihers leicht in

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ein bestimmtes Verhältnis zur Kapitalschuld und zur Zeit der Kapitalleihe
gebracht und kann auf diese Weise ihr Ersatz beschränkt werden, was bei der
Vermittlung nicht möglich ist. Zudem hat der Regierungsrat noch andere
Umstände angeführt, die einer Beschränkung des Ersatzes von Barauslagen
speziell bei der Vermittlung im Wege stehen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 69 I 171
Datum : 01. Januar 1943
Publiziert : 15. Juli 1943
Gericht : Bundesgericht
Status : 69 I 171
Sachgebiet : BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht
Regeste : Kantonale Verfassungsbestimmungen können nicht unmittelbar wegen Widerspruchs mit der...


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BGE Register
36-I-1 • 38-I-75 • 46-I-283 • 64-I-383 • 69-I-171
Gesetzesregister
BV: 6, 31
OG: 178
OR: 73, 83, 314, 337
StGB: 157
ZGB: 5, 6, 795