BGE-68-III-91 - 1942-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Arrestbetreibung für eine vom ausländischen Recht beherrschte und im Ausland zu erfüllende...

S. 91 / Nr. 25 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 68 III 91

25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1942 i. S. Prager Kreditbank
gegen Stransky.

Regeste:
Arrestbetreibung für eine vom ausländischen Recht beherrschte und im Ausland
zu erfüllende Forderung. Die Prosequierungsklage kann nur gutgeheissen werden,
wenn die Leistung nach dem zutreffenden ausländischen Rechte gefordert werden
kann. Es gibt keinen vom ausländischen Anspruch auf Erfüllung unabhängigen
schweizerischen Vollstreckungsanspruch Art. 271 ff . SchKG.
Poursuite après séquestre pour une créance régie par le droit étranger et
payable à l'étranger. L'action en reconnaissance de dette ne peut être admise
que dans le cas où, d'après le droit étranger applicable, la prestation peut
être exigée. Il n'existe pas, en Suisse de droit à l'exécution forcée
indépendant du droit au paiement d'après la loi étrangère.
Esecuzione susseguente a sequestro per un credito, cui è applicabile il
diritto estero e che è pagabile all'estero. L'azione di riconoscimento del
credito può essere ammessa soltanto nel caso in cui, secondo il diritto
applicabile, la prestazione è esigibile. Non esiste in Isvizzera. un diritto
all'esecuzione forzata indipendente dal diritto al pagamento secondo la legge
estera. Art. 271 e seg. LEF.

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A. - Der Kläger, ein damals in seiner Heimat wohnender tschechischer Jude,
hatte der beklagten Bank auf fremde Phantasienamen lautende Einlagebüchlein
auf sie selbst verpfändet, um von ihr Kredit zu erhalten. Als das deutsche
Reich im März 1939 den tschechischen Staat unter seine Protektion nahm,
rechnete die Beklagte mit dem landesabwesenden Kläger ab, indem sie die zu
ihrer Deckung erforderlichen Beträge den ihr verpfändeten Einlagen entnahm.
Die Büchlein mit den darin verurkundeten restlichen Einlagen von 1033242.80
tschechischen Kronen hielt sie zur Verfügung des Klägers.
B. - Dieser nahm am 6. März 1940 in Zürich, wo er sich inzwischen
niedergelassen hatte, einen Arrest Nr. 38 auf dort befindliches Vermögen der
Beklagten heraus für eine Forderung von Fr. 157747.- = Kc. 1033242.80 (mit
Zins), umgerechnet zur Kurse von Kc. 655.- für Fr. 100.-, «Guthaben aus 6
Sparheften». Er prosequierte den Arrest am 1. April 1940 mit der Betreibung
Nr. 2261 und erhob, da die Beklagte Recht vorschlug, beim Bezirksgericht
Zürich Klage über die Streitfrage: «Ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
Fr. 157747.- nebst 5% Zins seit 6. März 1940 = Kc. 1033242.80 umgerechnet zum
Kurs von Kc. 655.- für SFr. 100.- zuzüglich Fr. 32.- Arrestkosten, sowie Fr.
10.40 Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Beklagten?»
C. - Darüber erkannte das Obergericht des Standes Zürich am 19. Dezember 1941:
«Die Klage wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Beklagte dem
Kläger die verfallene Summe von Fr. 157747.-, umgerechnet zum Kurse von Kc.
655.- für SFr. 100.- aus Kc. 1033242.80 nebst 5% Zins seit 6. März 1940,
zuzüglich Fr. 32 Arrest- und Fr. 10.40 Betreibungskosten schuldet. Dem Kläger
wird hiefür in seiner Arrestbetreibung (Arrest Nr. 38, Betreibung Nr. 2261 vom
1. April 1940) des Betreibungsamtes Zürich 1 definitive Rechtsöffnung
erteilt.»

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D. - Die Beklagte hat dieses Urteil an das Bundesgericht weitergezogen mit dem
Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger hat in einer Eingabe
Nichteintreten auf die Berufung, in der heutigen Verhandlung dagegen Abweisung
der Berufung, eventuell Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer
Beurteilung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Obergericht stellt dem aus dem Schuldverhältnis zunächst entspringenden
Anspruch auf Leistung durch den Schuldner einen davon mehr oder weniger
unabhängigen Anspruch auf Vollstreckung gegenüber, der seine besondere
Grundlage in der Arrestlegung gemäss Art. 271 SchKG finde. Dieser
Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das Bundesgericht hat neulich gegen die
Annahme eines vom materiellen Recht getrennten Rechtsschutzanspruches, dessen
Untergang das materielle Recht unberührt liesse, Stellung genommen (BGE 67 II
70). Ebenso unbegründet ist anderseits die Annahme eines
Vollstreckungsanspruches, dem nicht einmal die allenfalls dem Anspruch auf
Leistung durch den Schuldner entgegenstehenden Einreden entgegengehalten
werden könnten. Nichts Abweichendes gilt für den Fall einer
Arrestprosequierung nach Art. 271 ff . SchKG. Allerdings kann unter den
sonstigen Voraussetzungen des Art. 271 auch für eine im Auslande, in
ausländischer Währung zu erfüllende und von ausländischem Recht beherrschte
Forderung Arrest gelegt werden, wie dies aus der vorbehaltlosen Fassung des
Art. 271 folgt und immer anerkannt worden ist. Das heisst jedoch nicht, dass
zu dem vom ausländischen Recht beherrschten Leistungsanspruch nun ein von
dessen Voraussetzungen und Schranken unabhängiger Vollstreckungsanspruch nach
schweizerischem Recht getreten sei. Die Umrechnung des Forderungsbetrages in
Schweizerwährung (Art. 67 Ziff. 3 SchKG) ist nur zu dem Zwecke vorgeschrieben,
damit

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im schweizerischen Vollstreckungsverfahren einheitlich mit Beträgen
schweizerischer Währung gerechnet werden kann, entsprechend den auf diese
Währung lautenden andern Forderungen (was namentlich bei Gruppenpfändung und
im Konkurs von Belang ist) und den ebenfalls in Schweizerwährung anzugebenden
Schätzungswerten, nebst dem in Schweizergeld erzielten Erlös der Verwertung.
Daraus folgt so wenig wie eine Novation der Forderung selbst (BGE 46 II 406)
ein besonderer: vom Leistungsanspruch unabhängiger Anspruch auf Vollstreckung.
Es verschlägt auch nichts, dass der Ort der Zwangsvollstreckung nicht der Ort
zu sein braucht, an dem der Schuldner die Leistung zu erbringen hätte. Die
örtliche Zuständigkeit zur Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens
ist durch das Verfahrensrecht bestimmt. Die Zwangsvollstreckung soll aber dem
Gläubiger, wenn auch eben auf anderm Wege, einfach das verschaffen, was er vom
Schuldner zu fordern hat. Stehen diesem Einreden gegen den Leistungsanspruch
zu, so geht es nicht an, darüber hinwegzusehen und den Rechtsvorschlag mit der
Begründung zu beseitigen, der Anspruch auf Vollstreckung bestehe ohne
Rücksicht auf jene Einreden. Ein derartiger Einbruch des Vollstreckungsrechts
in das materielle Recht ist dem SchKG fremd und kann nicht geschützt werden.
Die Arrestprosequierungsklage des Art. 278 Abs. 2 SchKG ist nichts anderes als
die gewöhnliche, nur eben zur Prosequierung eines Arrestes erhobene
Forderungsklage. Das entspricht auch der bereits angeführten Entscheidung (BGE
46 II 403), welche dem Kläger einen in Schweizerwährung umgerechneten Betrag
zusprach, dem Beklagten dagegen vorbehielt, sich durch Zahlung der eigentlich
geschuldeten Summe fremder Währung am ausländischen Erfüllungsorte zu befreien
(vgl. auch BGE 52 III 130 Erw. 2). Auch im vorliegenden Falle hat der Kläger
die nur zu Vollstreckungszwecken in Schweizerwährung umgerechnete Forderung
eingeklagt, was freilich deutlicher und richtiger zum Ausdruck

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gekommen wäre mit einem Begehren, die beklagte Bank sei zu verurteilen, ihm in
Nachod oder Prag (Erfüllungsort) den Betrag von Kc. ...... zu zahlen, und er
sei berechtigt zu erklären, mangels solcher Erfüllung die erwähnte Forderung,
umgerechnet zum Kurse von Kc. 655.- für Sfr 100.- in den Betrag von Fr.
157747.-, nebst Zins ...... auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Die
Klage kann nur gutgeheissen werden, wenn die Beklagte zur Leistung am
Erfüllungsorte verpflichtet ist. Solchenfalls muss ihr auch vorbehalten
bleiben, die Erfüllung noch zu bewirken und Aufhebung der Betreibung nach Art.
85 SchKG zu verlangen.
Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen zu neuer Beurteilung
nach Massgabe des den Leistungsanspruch beherrschenden ausländischen Rechtes,
das von der Beklagten angerufen worden ist. Das schweizerische Gericht wird
die Forderung so zu beurteilen haben, wie dies ein in Böhmen mit der
Leistungsklage befasstes Gericht zu tun hätte. Von der irrigen Auffassung
ausgehend, die vorliegende Klage könne gutgeheissen werden ohne Rücksicht
darauf, ob die Beklagte zur Leistung verpflichtet sei, beurteilt die
Vorinstanz die Fälligkeit der Forderung «nur nach dem allgemeinen für dieses
Schuldverhältnis geltenden Rechte», unter Ausschluss «besonderer im Lande der
Schuldnerin ergangener Erlasse». In Wirklichkeit ist aber nach dem Gesagten
notwendige Voraussetzung der Vollstreckbarkeit die Begründetheit des Anspruchs
auf Leistung durch die Schuldnerin nach dem in Böhmen geltenden Recht
überhaupt. Nur wenn und soweit dieses Recht der öffentlichen Ordnung der
Schweiz zuwiderlaufen sollte, wäre es vom schweizerischen Richter nicht
anzuwenden. Die öffentliche Ordnung gebietet mitunter die Ablehnung eines
Anspruches, der nach der an sich anwendbaren Rechtsordnung begründet wäre
(vgl. z. B. BGE 61 II 117 Erw. 1). Fraglich ist, ob sie umgekehrt auch die
Grundlage für die Verurteilung zu einer Leistung abzugeben vermag, die nach
der an sich anwendbaren

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Rechtsordnung nicht gefordert werden kann, ja vielleicht nicht einmal erbracht
werden darf (vgl. BGE 38 II 733 Erw. 2). Dazu wird die Vorinstanz
gegebenenfalls Stellung zu nehmen haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes
des Standes Zürich vom 19. Dezember 1941 aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 271 - 1 Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat;
²	wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft;
³	wenn der Schuldner auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind;
⁴	wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82 Absatz 1 beruht;
⁵	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt;
⁶	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt.
²	In den unter den Ziffern 1 und 2 genannten Fällen kann der Arrest auch für eine nicht verfallene Forderung verlangt werden; derselbe bewirkt gegenüber dem Schuldner die Fälligkeit der Forderung.
³	Im unter Absatz 1 Ziffer 6 genannten Fall entscheidet das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007472 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind, auch über deren Vollstreckbarkeit.473

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 271 - 1 Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat;
²	wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft;
³	wenn der Schuldner auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind;
⁴	wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82 Absatz 1 beruht;
⁵	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt;
⁶	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt.
²	In den unter den Ziffern 1 und 2 genannten Fällen kann der Arrest auch für eine nicht verfallene Forderung verlangt werden; derselbe bewirkt gegenüber dem Schuldner die Fälligkeit der Forderung.
³	Im unter Absatz 1 Ziffer 6 genannten Fall entscheidet das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007472 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind, auch über deren Vollstreckbarkeit.473

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 271 - 1 Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat;
²	wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft;
³	wenn der Schuldner auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind;
⁴	wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82 Absatz 1 beruht;
⁵	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt;
⁶	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt.
²	In den unter den Ziffern 1 und 2 genannten Fällen kann der Arrest auch für eine nicht verfallene Forderung verlangt werden; derselbe bewirkt gegenüber dem Schuldner die Fälligkeit der Forderung.
³	Im unter Absatz 1 Ziffer 6 genannten Fall entscheidet das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007472 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind, auch über deren Vollstreckbarkeit.473

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 67 - 1 Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten. Dabei sind anzugeben:
¹	Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten. Dabei sind anzugeben:
¹	der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten sowie, wenn der Gläubiger im Auslande wohnt, das von demselben in der Schweiz gewählte Domizil. Im Falle mangelnder Bezeichnung wird angenommen, dieses Domizil befinde sich im Lokal des Betreibungsamtes;
²	der Name und Wohnort des Schuldners und gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters; bei Betreibungsbegehren gegen eine Erbschaft ist anzugeben, an welche Erben die Zustellung zu erfolgen hat;
³	die Forderungssumme oder die Summe, für welche Sicherheit verlangt wird, in gesetzlicher Schweizerwährung; bei verzinslichen Forderungen der Zinsfuss und der Tag, seit welchem der Zins gefordert wird;
⁴	die Forderungsurkunde und deren Datum; in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung.
²	Für eine pfandgesicherte Forderung sind ausserdem die in Artikel 151 vorgesehenen Angaben zu machen.
³	Der Eingang des Betreibungsbegehrens ist dem Gläubiger auf Verlangen gebührenfrei zu bescheinigen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 278 - 1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
¹	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
²	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
³	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO482 angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
⁴	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.