BGE-67-II-128 - 1941-01-01 - BGE - Zivilrecht - Bürgschaft bei Schuldübernahme, Art. 178 Abs. 2 OR. Die zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen...

S. 128 / Nr. 31 Obligationenrecht (d)

BGE 67 II 128

31. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 30. September 1941 i.S. «Vita»
Lebensversicherungsgesellschaft gegen Bachmann.

Regeste:
Bürgschaft bei Schuldübernahme, Art. 178 Abs. 2 OR. Die zum voraus erteilte
Zustimmung des Bürgen zu jedem Schuldnerwechsel ist ungültig; Art. 27 ZGB,
Art. 20 OR.
Cautionnement, reprise de la dette garantie, art. 178 al. 2 CO. La clause par
laquelle la caution consent d'avance à tout changement de débiteur n'est pas
valable; art. 27 CC, art. 20 CO.
Fideiussione nel caso di assunzione di debito (art. 178 cp. 2 CO). La clausola
per cui il fideiussore si dich'ara in anticipo d'accordo circa ogni
cambiamento di debitore non è valida (art. 27 CC. art. 20 CO).

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A. - Die «Vita» Lebensversicherungsgesellschaft gewährte der Baugenossenschaft
«Markus» im Jahre 1934 ein Darlehen im Betrage von Fr. 360000. -, wofür ihr
ein Schuldbrief im ersten Range auf der Liegenschaft Überlandstrasse Nr. 3/5
in Örlikon eingeräumt wurde.
Für die gleiche Schuld ging der Beklagte Bachmann mit sechs andern Bürgen am
27. Dezember 1933 eine «Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» ein, die
u. a. die Bestimmung enthielt: «Im Falle der Handänderung ist die «Vita»
ermächtigt, nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten oder den
neuen anzunehmen; sofern die «Vita» den neuen annimmt, so gilt diese
Bürgschaft ohne weiteres auch für den neuen Schuldner geleistet und dauert in
jedem Falle so lange fort, bis die «Vita» für ihre sämtlichen Ansprüche aus
diesem Schuldverhältnis befriedigt ist».
B. - Zu Beginn des Jahres 1935 wurde die Hotel Markus A.-G. gegründet mit dem
Zweck, das Hotel Markus an der Überlandstrasse 3/5 zu erwerben und zu
betreiben. Die neue Gesellschaft übernahm die auf der Liegenschaft haftenden
Hypotheken im Betrage von Fr. 500000.-. Die Genossenschaft «Markus», die
unterdessen zur Genossenschaft «Ackergut» geworden war, kam am 14. Februar
1935 in Konkurs.
Am 14. Januar 1935 hatte das Grundbuchamt Schwamendingen der «Vita» von der
Schuldübernahme im Sinne von Art. 832 ZGB Kenntnis gegeben. Diese kehrte auf
diese Mitteilung hin nichts vor.
C. - Im Jahre 1938 belangte die «Vita» den Beklagten auf Grund seiner
Solidarbürgschaftsverpflichtung auf Bezahlung rückständiger Hypothekarzinsen
von Fr. 8550.-.
D. - Das Bezirksgericht Frauenfeld und das Obergericht des Kantons Thurgau
wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin gegen
das Urteil des Obergerichts ab.

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Aus den Erwägungen:
1.- Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Klägerin die
Genossenschaft «Ackergut» als Schuldnerin entlassen und an deren Stelle die
neugegründete Hotel Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des Art. 178
Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge nur noch, falls er dem
Schuldnerwechsel zugestimmt hat.
2.- Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem
Schuldübergang formlos, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes
Verhalten, erfolgen (BGE 60 II 333).
Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der Vorinstanz hat sich der
Beklagte vor dem Schuldübergang weder ausdrücklich zum konkreten
Schuldnerwechsel geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue
Schuldnerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher davon ausgegangen
werden, dass der Bürge weder ausdrücklich noch durch konkludentes Verhalten
der Schuldübernahme vor dem Übergang zugestimmt hat.
Ob eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrücklich oder durch konkludentes
Verhalten nach der Schuldübernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben.
Denn da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme fehlte und die
Bürgschaft damit unterging, hätte eine nachträgliche Zustimmung als
Neubegründung einer Bürgschaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR
bedurft (BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung dieser Form wird aber nicht einmal
behauptet.
3.- Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte trotz dem
Schuldnerwechsel forthafte, weil er seinerzeit die Klägerin im
Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte, nach freiem Ermessen den alten Schuldner
beizubehalten oder den neuen anzunehmen, und weil er daselbst überdies erklärt
hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die Bürgschaft ohne weiteres auch
als für den neuen Schuldner geleistet gelte.

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Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klauseln im Entscheid 63 II
410 offengelassen, immerhin aber schon damals deutlich durchblicken lassen,
dass es zur Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner gegen
Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat es sich dann eindeutig auf
diesen Boden gestellt. Daran ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als
unzulässig erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine Situation,
die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen kann, gültig verpflichte
(vgl. auch STAUFFER in der Zeitschr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es
liegt auf der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die Frage der
Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber für den Umfang des von ihm
übernommenen Risikos, von entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer
unerträglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man es als gültig
anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach dieser wichtigen Richtung hin
blindlings dem Gutdünken des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der
bei der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden Tendenz eines
bessern Schutzes des Bürgen widersprechen. Eine Bürgschaftserklärung kann nur
dann als gültig anerkannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage eine
klare Vorstellung über die Art und den Umfang des von ihm übernommenen Risikos
machen kann. Da das bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem
beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Bestimmung dieses Inhalts
rechtlich unbeachtlich (Art. 27 ZGB, Art. 20 OR).
4.- Liegt aber eine gültige Verbürgung der Forderung gegenüber dem neuen
Schuldner nicht vor, so vermag der Klägerin auch eine Berufung auf die
Grundsätze von Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen. Denn
in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetzlichen Voraussetzungen
eines Bürgschaftsvertrages kann ein Rechtsmissbrauch nicht erblickt werden;
das Fehlen eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch

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eine Berufung auf Rechtsmissbrauch überbrückt werden. Denkbar wäre vielmehr an
sich höchstens eine Schadenersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer
gegen die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadenszufügung. Eine
solche ist aber vorliegend nicht einmal behauptet worden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 178 - 1 Die Nebenrechte werden vom Schuldnerwechsel, soweit sie nicht mit der Person des bisherigen Schuldners untrennbar verknüpft sind, nicht berührt.
¹	Die Nebenrechte werden vom Schuldnerwechsel, soweit sie nicht mit der Person des bisherigen Schuldners untrennbar verknüpft sind, nicht berührt.
²	Von Dritten bestellte Pfänder sowie die Bürgen haften jedoch dem Gläubiger nur dann weiter, wenn der Verpfänder oder der Bürge der Schuldübernahme zugestimmt hat.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 - 1 Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
¹	Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
²	Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 832 - 1 Wird das mit einer Grundpfandverschreibung belastete Grundstück veräussert, so bleibt die Haftung des Grundpfandes und des Schuldners, wenn es nicht anders verabredet ist, unverändert.
¹	Wird das mit einer Grundpfandverschreibung belastete Grundstück veräussert, so bleibt die Haftung des Grundpfandes und des Schuldners, wenn es nicht anders verabredet ist, unverändert.
²	Hat aber der neue Eigentümer die Schuldpflicht für die Pfandforderung übernommen, so wird der frühere Schuldner frei, wenn der Gläubiger diesem gegenüber nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 178 - 1 Die Nebenrechte werden vom Schuldnerwechsel, soweit sie nicht mit der Person des bisherigen Schuldners untrennbar verknüpft sind, nicht berührt.
¹	Die Nebenrechte werden vom Schuldnerwechsel, soweit sie nicht mit der Person des bisherigen Schuldners untrennbar verknüpft sind, nicht berührt.
²	Von Dritten bestellte Pfänder sowie die Bürgen haften jedoch dem Gläubiger nur dann weiter, wenn der Verpfänder oder der Bürge der Schuldübernahme zugestimmt hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
¹	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
²	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
³	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
⁴	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
⁵	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
⁶	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
⁷	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.