S. 26 / Nr. 6 Obligationenrecht (f)

BGE 66 II 26

6. Arrêt de la Ire Section civile du 17 janvier 1940 dans la cause S.A. Ideal
Film contre Nobile.

Regeste:
Lorsqu'il y a doute sur la stipulation d'une reprise cumulative de dette ou
d'un cautionnement, le juge optera pour le cautionnement.
L'indication du minimum de la garantie est indifférente pour la validité du
cautionnement; c'est le maximum qui seul importe, art. 493

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

CO.
Ist zweifelhaft, ob eine kumulative Schuldübernahme oder eine Bürgschaft
vorliege, so wird der Richter sich eher zu Gunsten der letzteren entscheiden.
Die Angabe des Minimums des Haftungsbetrages ist für die Gültigkeit der
Bürgschaft bedeutungslos; massgebend ist ausschliesslich das Maximum; Art. 493
OR.
Allorchè é dubbio se ci si trovi di fronte ad un'assunzione cumulativa di
debito oppure ad una fideiussione, il giudice si deciderà per quest'ultima.
L'indicazione del minimo della garanzia è irrilevante ai fini della validità
della fideiussione; importante è solo il massimo (art. 493

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

CO).

A. - En 1934 et 1935, la S.A Ideal Film et la S.A. Art cinématographique,
représentée par Nobile et Lansac,

Seite: 27
ont passé quatre contrats de location de films destinés à l'Alhambra Théâtre,
à Genève. Le prix de location était calculé en pour-cent de la recette brute
des spectacles où les films loués étaient projetés sur l'écran, avec garantie
d'un minimum.
Les quatre contrats renferment la clause suivante (avec des différences
rédactionnelles sans importance): «Sieur Nobile, cosignataire du présent
contrat, se déclare personnellement responsable de la bonne exécution du
présent contrat ainsi que des payements qui en résultent». Dans les deux
contrats du 13 juillet 1934 et le contrat du 28 février 1935, Nobile a signé
cet engagement. mais non dans le contrat du 26 janvier 1935.
La Société cinématographique étant tombée en faillite, la Société Ideal Film
produisit dans la masse une créance de 30543 fr. 65, et le 20 février 1936
poursuivit Nobile en payement de la somme totale de 30603 fr. 60. Le débiteur
fit opposition à la poursuite no 115.957. La créancière l'actionna alors le 30
juillet 1936 devant le Tribunal de première instance de Genève en payement des
sommes indiquées dans le commandement de payer.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande, par le motif que son engagement
de caution simple était nul en vertu de l'art. 493

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

CO, faute d'indication d'un
chiffre déterminé jusqu'à concurrence duquel il pouvait être recherché.
Le Tribunal, par jugement du 30 novembre 1938 et la Cour de Justice civile du
Canton de Genève, par arrêt du 10 novembre 1939, ont débouté la demanderesse
de son action et l'ont condamnée aux dépens des deux instances. Ils ont admis
qu'il ne s'agissait pas d'une reprise de dette cumulative, mais d'un
cautionnement nul aux termes de l'art. 493

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

CO.
B. - La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt
de la Cour cantonale. Elle reprend ses conclusions originaires.
L'intimé a conclu au rejet du recours.

Seite: 28
Considérant en droit:
Le débat porte a) sur la nature de l'engagement signé par le défendeur et b)
sur la validité de cet engagement, s'il constitue un cautionnement.
a) Le mot de «cosignataire» qui introduit la clause insérée dans les contrats
de location de films est sans intérêt pour la solution du problème. Il indique
seulement que la personne qui a passé contrat pour la société est identique à
celle qui assume elle-même une obligation. Et le mot de «personnellement»
montre que la seconde signature de Nobile n'émane pas du représentant de la
société, mais d'un tiers intervenant au contrat pour en garantir l'exécution;
il ne détermine pas la nature de cet engagement.
Nobile n'a pas promis le «fait d'un tiers», c'est-à-dire que la société
payerait les loyers stipulés, et qu'en cas d'inexécution de cette obligation
il dédommagerait le bailleur. Le défendeur n'est donc pas un porte-fort selon
l'art. 111

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 111 - Wer einem andern die Leistung eines Dritten verspricht, ist, wenn sie nicht erfolgt, zum Ersatze des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet.

CO (v. RO 64 II p. 346; 65 II p. 33, au lieu de prestation promise
au tiers, lire: prestation promise du tiers).
Nobile s'est rendu responsable de la bonne exécution du contrat. Cet
engagement peut avoir été pris à titre principal ou à titre accessoire.
La demanderesse soutient qu'il y a eu reprise cumultative de dette; les
premiers juges et la Cour d'appel ont estimé que Nobile s'est seulement
constitué caution.
A l'appui de sa thèse, la demanderesse invoque l'avis de von TUHR (Partie
générale du CO, p. 688), qui reconnaît que la limite entre les deux
institutions est difficile à tracer, mais qui opte plutôt pour le constitutum
debiti alieni lorsque celui qui assume l'obligation a un intérêt à l'exécution
du contrat. La recourante reproche à la Cour de Justice d'avoir méconnu cet
intérêt. Ce n'est pas le cas. La Cour s'est demandé si Nobile n'était pas
intéressé à l'exécution d'un contrat passé par une société dont il

Seite: 29
était l'unique administrateur, mais elle a considéré que cet intérêt n'était
pas établi péremptoirement et qu'au surplus il ne suffisait pas en l'espèce
pour démontrer l'existence d'une reprise cumulative de dette. Cette opinion
est justifiée. Ce sont les circonstances de chaque cas particulier qui feront
pencher la balance d'un côté ou de l'autre, et, en cas de doute, le juge devra
donner la préférence au cautionnement, que le législateur a soumis à des
prescriptions rigoureuses (qui seront encore renforcées dans un prochain
avenir) pour obvier à des engagements inconsidérés. Il ne faut pas que le juge
prête la main à des tentatives d'éluder les sages prescriptions de la loi, en
admettant sans motif majeur la stipulation d'une autre obligation personnelle
que la garantie spécialement instituée aux fins visées par les parties.
En l'espèce, comme dans le cas de la S. I. Domus S.A. (RO 65 II p. 30 et sv.),
il y a tout lieu d'admettre que le défendeur n'a voulu accorder qu'une
garantie accessoire et subsidiaire en promettant de payer le loyer des films
si le locataire ne s'en acquittait pas. Que c'était bien cette responsabilité
seulement qu'il entendait assumer et que la bailleresse voulait lui imposer
ressort du témoignage retenu par la Cour de Justice civile. M. Berline,
représentant de la Société Ideal Film, a déclaré que celle-ci avait «réclamé
la garantie personnelle de Nobile pour le cas où l'ARSA ne payerait pas, et
cela en raison du fait que l'Alhambra avait déjà plusieurs fois fait
faillite». La Cour souligne que «ce sont les propres termes employés par le
témoin qui a ajouté que c'était lui-même qui avait discuté les clauses du
contrat avec Nobile». La créancière a donc voulu stipuler un cautionnement et
c'est aussi comme caution simple que le défendeur a consenti à s'engager.
b) Cet engagement n'est toutefois point valable car, contrairement à ce qui
était le cas dans l'affaire S. I. Domus, le maximum de la garantie n'est pas
indiqué. Alors que le loyer dû à Domus était une somme déterminée

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permettant à la caution de connaître le chiffre jusqu'à concurrence duquel il
répondait, le loyer dû pour les films était essentiellement variable, puisque
les sommes à payer devaient se calculer sur la base de recettes brutes dont le
chiffre ne pouvait être fixé d'avance. Nobile ne pouvait donc connaître la
limite maximum de sa responsabilité comme l'exige l'art. 493

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

CO.
La demanderesse objecte en vain qu'à défaut de maximum, des minimum de
garantie avaient été fixés, et que les sommes réclamées ne dépassent pas ces
chiffres. Le législateur ne s'est pas occupé du minimum. Avec raison. Il a
voulu que la caution pût se rendre compte d'emblée de l'importance de son
engagement, et ce qui est essentiel pour le garant, c'est de savoir quelle est
la limite au delà de laquelle il ne pourra plus être recherché. La
prescription de la loi est claire et nette. Elle est impérative. Son
inobservation entraîne la nullité de l'engagement.
En ce qui concerne la clause insérée dans le contrat du 26 janvier 1935, elle
ne lie pas le défendeur pour un autre vice de forme encore: le manque de
signature.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.