S. 272 / Nr. 46 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 272

46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. September 1938 i.S. Bollag gegen
Konkursmasse "Die Dame" A.-G.


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Regeste:
Aktienrecht, verschleierte Apportgründung; Nachlassvertrag.
Auslegung der Verzichtserklärung eines Kapitalgläubigers beim Nachlassvertrag
der A.-G.
Verschleierte, in die Form einer Bargründung gekleidete Apportgründung, a OR
Art. 619, 623; Abgrenzung gegenüber der erlaubten Nachgründung. Heilung der
Gründungsmängel durch den Eintrag im Handelsregister. Pflicht der
Aktienzeichner zur Bareinzahlung. Nichtigkeit des Apportvertrages.
Auseinandersetzung nach Bereicherungsgrundsätzen.

A. - 1. Im Jahre 1931 wurde das bis dahin von Jules Bollag in Basel als
Einzelfirma betriebene Damenbekleidungsgeschäft in eine Familien A.-G.
umgewandelt. Am Aktienkapital von Fr. 250000. beteiligten sich gemäss den
Zeichnungsscheinen insgesamt 7 Personen, darunter Jules Bollag mit Fr.
164000.-, sein Sohn, der Kläger, mit Fr. 10000.-, während die restlichen Fr.
76000.- von weiteren Familienangehörigen sowie einem Anwalt gezeichnet wurden.
Die Gründungsversammlung, die am 3. Juli 1931 stattfand, stellte fest, dass
das Aktienkapital voll einbezahlt sei. Am 8. Juli erfolgte der Eintrag der
Gesellschaft im Handelsregister mit Jules Bollag als Präsident des
Verwaltungsrates. Der Eintragung lag eine Bescheinigung der Bank X vom 2. Juli
zu Grunde, dass bei ihr als Gegenwert für die gezeichneten Aktien für Rechnung
der einzelnen Zeichner die entsprechenden Beträge, total Fr. 250000.-,
einbezahlt seien und der A.-G. zur Verfügung stehen. Diese Aktienliberierung
durch die Bank geschah aber nicht etwa auf Grund von Einzahlungen, welche die
Zeichner an sie gemacht hatten, sondern stützte sich auf einen in den Büchern
der Bank der zu gründenden A.-G. gewährten Kredit, zu dessen Sicherstellung
der Mitgründer Jules

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Bollag auf einem als «Bürgschaftskonto D» bezeichneten Spezialkonto mit Fr.
250000.- belastet worden war Ebenfalls mit Schreiben vom 2. Juli 1931 hatte
sodann Jules Bollag der Bank die Erklärung abgegeben, dass er allein über den
der A.-G. eingeräumten Kredit verfügungsberechtigt sein werde und dass er sich
verpflichte, darüber nicht anders zu verfügen, als durch Übertragung auf das
auf seinen Namen lautende Bürgschaftskonto.
Nach der Eintragung im Handelsregister übernahm die A.-G., ohne dass darüber
irgend eine Abmachung getroffen wurde, den gesamten Geschäftskomplex der
Einzelfirma Jules Bollag und führte den Betrieb als A.-G. weiter. Die schon
auf 30. Juni 1931 erstellte Eingangsbilanz weist Aktiven im Wert von Fr.
352463.04 auf, denen auf der Passivseite zwei Schuldposten von zusammen Fr.
102463.04 und das Aktienkapital von Fr. 250000.- gegenüberstehen.
Mit Schreiben vom 27. August 1931 teilte die Bank dem Jules Bollag mit, dass
sie sein Bürgschaftskonto von Fr. 250000.- aufheben und auf das Kontokorrent
«Die Dame» übertragen wolle, wie dies seinerzeit vorgesehen worden sei.
Daraufhin wies Jules Bollag mit Schreiben vom 28. August die Bank an, ihn auf
dem Bürgschaftskonto mit Fr. 250000.- zu erkennen und den gleichen Betrag dem
Kontokorrent der Firma «Die Dame» zu belasten, und ein entsprechendes
Schreiben richtete auch «Die Dame» am gleichen Tage an die Bank.
Dementsprechend verrechnete die Bank den der A.-G. eingeräumten Kredit mit dem
persönlichen Bürgschaftskonto des Jules Bollag, womit der Kredit von Fr.
250000.- ausgeglichen wurde, ohne dass die Bank je bares Geld zur Verfügung zu
stellen gehabt hatte.
2. Im Laufe des Jahres 1933 geriet die «Dame» in finanzielle Schwierigkeiten.
Der Kläger gewährte ihr am 14. August 1933 ein Darlehen von Fr. 10000.-. Im
Herbst 1933 schloss die A.-G. mit Zustimmung aller Gläubiger einen
aussergerichtlichen Nachlassvertrag ab. Gemäss dem Nachlassvertragsentwurf,
der von den

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Gläubigern unverändert angenommen wurde, sollten die mit Jules Bollag
verwandten Darlehensgläubiger, darunter der Kläger, ausscheiden, da sie für
den Fall des Zustandekommens des Nachlassvertrages zu Gunsten der Gesellschaft
auf ihre Forderung zu verzichten erklärten, wobei jedoch eine ganze oder
teilweise Umwandlung ihrer Forderungen in Stammaktien vorbehalten bleiben
sollte. Für die übrigen Gläubiger war eine Nachlassvertragsdividende von 40%
vorgesehen, die in vierteljährlichen Raten von je 10% ausbezahlt werden
sollte. Als Sicherheit für die Nachlassdividende sollte ein Schuldbrief von
Fr. 100000.-
im 2. Rang, mit einem Vorgang von Fr. 700000.-, lastend auf der Liegenschaft
des Jules Bollag, Freiestrasse 54, Basel, dienen. Die A.-G. geriet jedoch bald
in neue Schwierigkeiten, und noch vor Erfüllung des Nachlassvertrages, nämlich
nach Auszahlung der zweiten Rate, geriet sie am 5. September 1934 in Konkurs.
3. Das Konkursamt lehnte die Kollokation der vom Kläger angemeldeten
Darlehensforderung ab mit der Begründung, dass sein Verzicht ein endgültiger
gewesen sei. Sodann forderte die Konkursmasse den Kläger auf, ihr den Nachweis
dafür zu erbringen, dass er die von ihm gezeichneten Aktien im Betrage von Fr.
10000.- tatsächlich einbezahlt habe. Der Kläger berief sich darauf, dass laut
der Bescheinigung der Bank das gesamte Aktienkapital bei ihr auf das Konto der
zu gründenden Gesellschaft voll einbezahlt gewesen sei.
B. - Mit Klage vom 4. Mai 1935 stellte der Kläger das Begehren, er sei im
Kollokationsplan der Konkursmasse «Die Dame» A.-G. in 5. Klasse mit einer
Forderung von Fr. 10000.- nebst 5% Zins seit 15. August 1933 zuzulassen. Zur
Begründung machte er geltend, der Verzicht auf die Darlehensforderung habe auf
der Voraussetzung beruht, dass der Nachlassvertrag nicht nur zu Stande komme,
sondern auch vollzogen werde.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem
Begehren, der Kläger sei zur Bezahlung

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von Fr. 10000.- nebst 5% Zins seit Erhebung der Widerklage an die Konkursmasse
zu verpflichten. Die Widerklage wurde damit begründet, dass der Kläger die von
ihm gezeichneten Aktien nie liberiert habe. Es habe sich um eine verschleierte
Apportgründung gehandelt. Die Kreditgewährung durch die Bank sei ein reines
Buchungsmanöver gewesen. Alle Beteiligten seien von der Annahme ausgegangen,
dass die Liberierung des Aktienkapitals ausschliesslich durch die auf Fr.
250000,- geschätzte Sacheinlage des Jules Bollag erfolgen solle. Diese sei
aber höchstens Fr. 164000.- wert gewesen. In diesem Betrage werde sie auf die
Liberierungsschuld des Jules Bollag in gleicher Höhe angerechnet, so dass der
Kläger den vollen von ihm gezeichneten Betrag von Fr. 10000.- noch zu
erbringen habe.
Der Kläger beantragte Abweisung der Widerklage, da eine rechtlich zulässige
Bargründung mit nachheriger Erwerbung des von Jules Bollag betriebenen
Geschäftes (sog. Nachgründung) vorliege.
C. - Das Zivilgericht Basel-Stadt wies mit Urteil vom 30. Dezember 1937 die
Klage ab und verpflichtete in Gutheissung der Widerklage den Kläger zur
Bezahlung von Fr. 10000.- nebst 5% Zins seit 9. November 1935 an die
Konkursmasse.
D. - Das Appellationsgericht von Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 6. Mai
1938 die Klageabweisung. Die Widerklage dagegen wurde nur in dem Sinne
geschützt, dass der Kläger zur Bezahlung von Fr. 3440.- nebst 5% Zins seit 9.
November 1935 verpflichtet wurde. Die Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil
rührt daher, dass das Appellationsgericht annahm. die von Jules Bollag
gemachte Sacheinlage, deren Wert auf höchstens Fr. 164000.- veranschlagt
werden könne, sei für sämtliche Aktienzeichner vorgenommen worden und daher
verhältnismässig auf die Liberierungsschuld jeden Aktienzeichners anzurechnen.
E. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben

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beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Der Kläger
beantragt Gutheissung seiner Kollokationsklage und Abweisung der Widerklage,
die Beklagte Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im vollen
Umfang.
In der Berufungserklärung hat der Kläger den Passus des vorinstanzlichen
Urteils, dass die von der Bank an der Gründerversammlung vom 3. Juli 1931
abgegebene Erklärung, die Fr. 250000.- seien bei ihr einbezahlt, unwahr und
nicht ernsthaft gemeint gewesen sei, als aktenwidrig gerügt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
1.- Mit der Hauptklage verlangt der Kläger die Kollokation des Darlehens von
Fr. 10000.-, das er der A.-G. gewährt hatte. Er nimmt den Standpunkt ein, dass
ihm die im Hinblick auf den Nachlassvertrag abgegebene Verzichtserklärung
entgegen der von den beiden kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung nicht
entgegengehalten werden könnte. Denn wenn diese Verzichtserklärung vom
Zustandekommen des Nachlassvertrages abhängig gemacht worden sei, so habe das
den Sinn gehabt, dass der Nachlassvertrag nicht nur durch die Zustimmung aller
Gläubiger perfekt werden, sondern dass er auch vollzogen werden müsse. Der
gänzliche Verzicht eines Gläubigers sei nicht anders zu behandeln als der in
der Zustimmungserklärung der übrigen Gläubiger liegende Teilverzicht, der nach
allgemein anerkannter Auffassung mit dem Konkurs des Nachlasschuldners vor der
Erfüllung des Nachlassvertrages dahinfalle, sodass die Forderung im
ursprünglichen Umfang wieder auflebe.
2.- Bei dieser Argumentation lässt der Kläger jedoch ausser Acht, dass seine
Stellung von derjenigen eines gewöhnlichen Nachlassgläubigers grundverschieden
ist. Im allgemeinen stimmt ein Gläubiger deshalb dem

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Nachlassvertrag zu und verzichtet damit auf einen Teil seiner Forderung, weil
er befürchtet, im Falle eines Konkurses noch weniger zu erhalten. Es ist also
in erster Linie das eigene Interesse, das ihn zur Zustimmung veranlasst,
während der für den Schuldner massgebende Zweck, seine Verhältnisse zu
sanieren und sein Geschäft weiterführen zu können, für den Gläubiger von
sekundärer Bedeutung ist. Für den Kläger war dagegen die Erhaltung des seiner
Familie gehörenden Unternehmens das primäre, ja da einzig massgebende Moment.
Wenn er auf seine Darlehensforderung verzichtete, so geschah dies, um die zu
der anderen Kategorie gehörenden Gläubiger zur Zustimmung zum Nachlassvertrag
zu veranlassen, dessen Zustandekommen für die Sanierung und die Weiterführung
des Geschäftes unumgänglich notwendig war. Mit Rücksicht auf diese
Verschiedenheit der Beweggründe geht es daher nicht an, beim nachträglichen
Scheitern des Nachlassvertrages die beiden Gläubigerkategorien nach demselben
Gesichtspunkte zu behandeln. Vielmehr muss auch in dieser Situation die
Verzichtserklärung gemäss den zutreffenden Bemerkungen der Vorinstanz so
ausgelegt werden, wie sie von den zu der andern Kategorie gehörenden
Gläubigern aufgefasst werden durfte. In dieser Hinsicht fällt nun, wie die
beiden kantonalen Instanzen mit Recht ausführen, in Betracht, dass diese
Gläubiger bei der Zustimmung zum Nachlassvertrag ein nicht unbeträchtliches
Risiko zu übernehmen hatten, das Risiko nämlich dass während der über ein
volles Jahr sich erstreckenden Abwicklungsdauer des Nachlassvertrages eine
Verschlechterung der Vermögenslage der Schuldnerin eintrete, sei es zufolge
Verschleuderung von Aktiven, sei es infolge schlechten Geschäftsganges. Die
Sicherstellung durch den Schuldbrief auf der Liegenschaft des Jules Bollag
beseitigte dieses Risiko nicht; denn wie die Vorinstanzen feststellen, war
schon damals zu erwarten, dass dieser Schuldbrief bei einer Verwertung der
Liegenschaft zu Verlust komme. wie es später tatsächlich der Fall war. Durch
den

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Forderungsverzicht der Kapitalgläubiger wurde den übrigen Gläubigern die
Übernahme dieses Risikos insofern erleichtert, als dieser Verzicht eine
gewisse Kompensation darstellte: Verkleinerte sich auch die zu ihrer
Befriedigung dienende Masse, so mussten sie diese doch wenigstens nicht noch
mit den Kapitalgläubigern teilen, wie dies bei einer Ablehnung des
Nachlassvertrages und sofortiger Durchführung des Konkurses der Fall gewesen
wäre. Dass der Verzicht nun gerade dann nicht wirksam sein sollte, wenn er
praktisch von der grössten Bedeutung war, nämlich eben bei Verwirklichung des
genannten Risikos, konnten die Gläubiger nicht herauslesen aus der von den
Kapitalgläubigern gewählten Formulierung, nach welcher der Verzicht
schlechthin vom Zustandekommen des Nachlassvertrages abhängig gemacht wurde.
3.- Dass die in der Verzichtserklärung beiläufig ins Auge gefasste Umwandlung
der Forderungen der Kapitalgläubiger in Stammaktien zur Bedingung des
Verzichtes gemacht worden sei, hat der Kläger heute mit Recht selber nicht
mehr behauptet.
4.- Ist somit der Verzicht als ein endgültiger zu betrachten, so ist der
Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Klage zu bestätigen und demgemäss
die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Klage abzuweisen.
II.
1.- a) Bei der Beurteilung der Widerklage sind die beiden kantonalen Instanzen
übereinstimmend von der Annahme ausgegangen, dass man es bei der Gründung der
Aktiengesellschaft mit einer verschleierten, in die Form einer Bargründung
gekleideten Apportgründung zu tun habe. Demgegenüber hält der Kläger daran
fest, es habe sich um eine rechtlich erlaubte Nachgründung gehandelt, bei der
eine im Wege der gewöhnlichen Bargründung zustandegekommene Aktiengesellschaft
durch Generalversammlungsbeschluss Sachwerte erwirbt und zu deren Bezahlung
das ganze Aktienkapital oder einen Teil desselben verwendet.

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b) Damit eine solche Nachgründung, für die das schweizerische Recht im
Gegensatz zum deutschen HGB keine besonderen Vorschriften aufstellt,
angenommen werden könnte, müsste jedoch eine ernstgemeinte Bargründung
wirklich vorliegen, d. h. es hätte das für eine Bargründung erforderliche
Kapital bei der Gründung tatsächlich vorhanden gewesen sein müssen. Dies war
indes hier nicht der Fall, wie aus den eingangs geschilderten tatsächlichen
Vorgängen bei der Gründung ohne weiteres ersichtlich ist. Keiner der Zeichner
und Aktionäre hat direkt oder indirekt einen Barbetrag aufgewendet. Der
Gesellschaft ist bei der Gründung kein Bargeld zugeflossen. Das Grundkapital
bestand gemäss der Eingangsbilanz von der Gründung an ausschliesslich aus dem
Geschäftswert der zu übernehmenden Einzelfirma. Die Aktienzeichnung sah zwar
Geldeinlagen vor, aber diese wurden nie einverlangt, sondern an ihre Stelle
traten entsprechende Teile des Geschäftsvermögens der umzuwandelnden
Einzelfirma. Diese Art der Erledigung der Einzahlungspflicht war von Anfang an
zwischen den miteinander verwandten Gründern verabredet. Von Anfang an stand
fest, dass das Geschäft und Vermögen der Aktiengesellschaft aus nichts anderem
als dem Geschäft und Vermögen der bisherigen Einzelfirma bestehen werde.
Dementsprechend wurde auch das Grundkapital der Aktiengesellschaft in der Höhe
des Aktivüberschusses festgesetzt, der sich bei Gegenüberstellung der Aktiven
und Passiven der Einzelfirma ergab. In Inhalt und Aufbau entsprach somit das
Vermögen der Aktiengesellschaft genau demjenigen der früheren Einzelfirma, mit
dem Unterschied, dass der betreffende Wert nicht mehr dem Jules Bollag allein
gehörte, sondern in Aktien aufgeteilt war.
Der ganze Gründungsplan, wie er vor der Entstehung der Aktiengesellschaft
gefasst worden war, zielte also darauf ab, die Gesellschaft ausschliesslich
auf der Grundlage der zu übernehmenden Sachwerte zu errichten und zu
betreiben. Dies war für alle Beteiligten derart klar, dass sich die
erforderlichen Transaktionen ohne weitere

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Besprechungen und Übereinkünfte, ja sogar ohne eine schriftliche Abmachung
über die Übernahme und die Festsetzung eines Übernahmepreises vollzogen.
Danach kann von einer Nachgründung, wie der Kläger sie behauptet, nicht die
Rede sein. Es wurde vielmehr nach aussen eine Bargründung simuliert, während
in Wirklichkeit eine Apportgründung beabsichtigt war und unter Missachtung der
gesetzlichen Vorschriften für eine solche, durchgeführt wurde (vgl. BGE 59 II
446 ff.).
c) An dieser Feststellung ändert die Bereithaltung des Aktienkapitals durch
die Bank gemäss ihrem Schreiben vom 2. Juli 1931 nichts. Denn mit der
Einforderung des Kapitals durch die Gesellschaft wurde nie ernst gemacht. Nach
dem Gründungsplan dachte zum vornherein niemand daran. Es ist auch gar nicht
vorstellbar, dass die Bank, die von den Gründern weder Geld hatte noch eine
Verpflichtung, solches an sie einzuzahlen, einzig gestützt auf die Bürgschaft
des Hauptgründers Jules Bollag die Fr. 250000. wirklich ausbezahlt hätte. Die
Erklärung der Bank vom 2. Juli beruhte vielmehr auf einem blossen, zum
vorneherein abgekarteten Buchungsmanöver, wie die Schreiben des Jules Bollag
vom 2. Juli 1931 an die Bank und deren Schreiben vom 31. August 1931 an Bollag
mit aller Deutlichkeit beweisen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz darf
deshalb festgestellt werden, dass die Erklärung der Bank, die Fr. 250000.-
stünden der Gesellschaft zur Verfügung, nicht ernstgemeint und unrichtig war.
Die Aktenwidrigkeitsrüge, die der Kläger in diesem Zusammenhang erhoben hat,
ist gegenstandslos. Denn es handelt sich hiebei nicht um Tatfragen, sondern um
Rechtsfragen, die vom Bundesgericht frei zu überprüfen sind.
2.- a) Was die rechtlichen Konsequenzen anbelangt, die sich daraus ergeben,
dass unter Verletzung der für die Apportgründung geltenden Vorschriften eine
Bargründung vorgetäuscht wurde, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass
dieses Vorgehen der Gründer nicht etwa die

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Entstehung der Aktiengesellschaft verunmöglichte. Nach der vom Bundesgericht
in ständiger Rechtsprechung aus Gründen der Verkehrssicherheit vertretenen
sog. Heilungstheorie ist vielmehr der Bestand der Aktiengesellschaft durch die
erfolgte Eintragung im Handelsregister trotz allfälligen Gründungsmängeln
gesichert (BGE 15 S. 629, 33 II 161, 39 II 633, 41 II 590). Auch das neue OR
steht auf demselben Standpunkte, wenn es in Art. 643 bei Gefährdung oder
Verletzung von Aktionär- oder Gläubigerrechten durch Umgehung der
Gründungsvorschriften ein befristetes Klagerecht auf Auflösung der
Gesellschaft vorsieht.
b) Ebenfalls aus Gründen der Verkehrssicherheit muss der Aktienzeichner, der
sich zu einer simulierten Bargründung hergegeben hat, bei seiner Zeichnung
behaftet werden. Die Zeichnung ist eine Willenserklärung, die nicht nur
gegenüber der zukünftigen Aktiengesellschaft, sondern auch gegenüber der
Öffentlichkeit abgegeben wird, welche sich darauf soll verlassen können. Wer
als Aktionär oder Gläubiger in Zukunft mit der Gesellschaft in Verbindung
tritt, soll darauf bauen können, dass die kundgegebenen Grundlagen der
Gesellschaft der Wahrheit entsprechen. Die Zeichner können sich daher nicht
darauf berufen, dass sie unter sich durch Nebenverabredungen die Pflicht zur
Bareinzahlung aufgehoben oder stillschweigend an Stelle der Bareinlagen eine
Sacheinlage in Form einer Geschäftsübernahme gesetzt haben (vgl. LEHMANN, Das
Recht der Aktiengesellschaft I S. 334; SILBERNAGEL, Die Gründung der
Aktiengesellschaft, S. 134; SCHULTHESS, Die verschleierte Apportgründung der
Aktiengesellschaft, S. 38). Danach ist auch der Kläger auf Grund seines
Zeichnungsscheines zur Bareinzahlung verpflichtet.
c) Die Vorinstanz hat entschieden, dass durch die tatsächliche Einbringung von
Sachwerten wenigstens eine teilweise Befreiung des Klägers anzunehmen sei, und
zwar entfalle bei einem Aktienkapital von Fr. 250000.- auf seine Zeichnung von
Fr. 10000.- 1/25 des wirklichen

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Wertes der von Jules Bollag für alle Zeichner gemachten Sacheinlage, der Fr.
164000.- betrage, also Fr. 6560.-.
Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Die Einbringung von
Vermögenswerten bei der dissimulierten Apportgründung stellt keine Sacheinlage
im Rechtssinn dar. Der dieser Einbringung zu Grunde liegende Vertrag, der
nicht den gesetzlichen Vorschriften über die qualifizierte Gründung
entspricht, ist nach allgemein anerkannter Auffassung gegenüber der ins Leben
getretenen Aktiengesellschaft unwirksam. Weder Zeitablauf, noch Erfüllung,
noch einfache Genehmigung durch die Gesellschaft kann den Vertrag gültig
machen (vgl. STAUB-PINNER, Kommentar zum HGB, 12./13. Aufl., Anm. 16 zu § 186;
SILBERNAGEL, a.a.O., S. 337). Allerdings ist der Mangel heilbar durch das
Nachholen bestimmter Vorkehren, wie grundsätzlich allgemein anerkannt wird.
Über Art und Umfang dieser Vorkehren gehen dagegen die Meinungen auseinander
(vgl. SCHULTHESS, a.a.O., S. 87 ff.). Diese Frage kann im vorliegenden Fall
indessen unentschieden bleiben. Denn die Gründer und späteren Organe der
Gesellschaft haben in dieser Richtung überhaupt nichts unternommen.
Ist aber mit der Einbringung des Geschäftes des Jules Bollag in die
Aktiengesellschaft keine rechtliche Verpflichtung eingelöst worden, so kann
darin auch keine Sacheinlage im Rechtssinne liegen, sondern es besteht nur ein
rein tatsächlicher Vorgang, eine Vermögensverschiebung. Durch diese letztere
ist in der Höhe des wirklichen Geschäftswertes bei der Aktiengesellschaft eine
Bereicherung ohne Rechtsgrund eingetreten, und es steht dem Einbringenden
bestenfalls eine Bereicherungsklage zu. Anspruchsberechtigt auf Rückerstattung
der Bereicherung ist indessen in jedem Falle nur derjenige, aus dessen
Vermögen das Aktivum der Aktiengesellschaft zugeflossen ist. Das ist hier
einzig Jules Bollag, da ihm das Geschäft früher gehörte und da nicht behauptet
ist, dass dem Kläger irgendwelche Rechte daran zugestanden hätten. Der Kläger
führt vielmehr selbst aus, die Aktien, also sein Anteil am

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Geschäftswert, seien ihm von seinem Vater aus Anlass und zum Zwecke der
Gründung geschenkt worden. Der Bereicherungsanspruch des Jules Bollag stand
der Forderung der Gesellschaft auf Einzahlung der von ihm gezeichneten Fr.
164000.- gegenüber; durch die im Prozess abgegebene Verrechnungserklärung der
Konkursmasse ist er in der vollen Höhe des von der Vorinstanz verbindlich auf
Fr. 164000.- bestimmten Geschäftswertes zur Verrechnung gebracht worden. Auch
eine Verrechnungsmöglichkeit aus Bereicherung besteht also für den Kläger
nicht.
Wenn die Vorinstanz glaubt, aus Billigkeitsrücksichten die Verrechnung des
Sacheinlagewertes mit den Zahlungsversprechen sämtlicher Zeichner zulassen zu
sollen, so verkennt sie die Bedeutung des Gebotes, dass der Richter im
Interesse der Verkehrssicherheit mit Strenge über die Erfüllung der von den
Gründern nach aussen übernommenen Pflichten zu wachen hat. Die von der
Vorinstanz zugelassene proportionale Anrechnung bis auf den Betrag, in welchem
Sachwerte wirklich eingebracht worden sind, liefe auf eine mittelbare
Zulassung der grundsätzlich abgelehnten Sachgründung in der Hülle der
Bargründung hinaus.
d) Hat somit der Kläger seiner Liberierungspflicht gemäss seiner Zeichnung
nachzukommen, so ist in Gutheissung der Berufung der Beklagten und in
Abweisung der Berufung des Klägers die Widerklage im vollen Umfang zu
schützen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen, die Berufung der Beklagten
gutgeheissen, und demgemäss wird in teilweiser Abänderung des Urteils des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1938 die Klage
abgewiesen und der Kläger und Widerbeklagte in Gutheissung der Widerklage
verpflichtet, an die Widerklägerin Fr. 10000.- nebst 5% Zins seit 9. November
1935 zu bezahlen.