BGE-63-III-150 - 1937-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - OR Art. 83, SchKG Art. 287 Ziff. 1, 288: Sicherstellung der Gegenleistung wegen...

S. 150 / Nr. 44 Schuldbetreibungen- und Konkursrecht (Zivilabteilungen)(d)

BGE 63 III 150

44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1937 i. S. Frikart gegen
Zofinger Tagblatt A.-G.

Regeste:
OR Art. 83, SchKG Art. 287 Ziff. 1 , 288 : Sicherstellung der Gegenleistung
wegen Zahlungsunfähigwerdens gemäss Art 83 OR kann nicht nach Art. 287 Ziff. 1
SchKG angefochten werden (Erw. 2), sondern nur nach Art. 288 SchKG (Erw. 3).
OG Art. 80: Ausschluss neuer Einreden vor Bundesgericht (i. c.: die
Zahlungsunfähigkeit sei schon bei Vertragsabschluss gegeben gewesen) (Erw. 1).
CO art. 83, LP art. 287 ch. 1 et 288: L'acte par lequel un débiteur devenu
insolvable confère à son créancier un droit de gage sur ses propres créances à
titre de garantie de l'exécution

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de ses obligations, selon l'art. 83 CO, ne peut pas faire l'objet d'une action
révocatoire fondée sur l'art. 287 ch. 1, mais seulement sur l'art. 288 LP.
OJF art. 80: Inadmissibilité des moyens présentés pour la première fois devant
le Tribunal fédéral (en l'espèce: le moyen consistant à prétendre que le
débiteur était déjà insolvable lors de la conclusion du contrat).
CO art. 83, LEF art. 287 cifra 1 e 288: L'atto col quale un debitore divenuto
insolvibile accorda al suo creditore un diritto di pegno sui suoi propri
crediti a titolo di garanzia dell'esecuzione delle sue prestazioni a'sensi
dell'art. 83 CO può essere impugnato mediante l'azione revocatoria basata non
sull'art. 287 cifra 1, ma soltanto sull'art. 288 LEF.
OGF art. 80: Inammissibilità di nuove eccezioni formulate davanti al Tribunale
federale (nel fattispecie: il debitore era già insolvibile al momento della
conclusione del contratto).

A. - Wie in frühern Jahren bestellte die Eisenhandlung Frikart A.-G. in
Zofingen um Mitte Oktober 1934 auf Ende des Jahres bei der Klägerin 14500
Exemplare eines umfangreichen Generalkataloges für (ohne Autorkorrekturen) Fr.
39125.-, zahlbar 30 Tage nach der Ablieferung. Um Mitte Dezember erfuhr die
Klägerin, dass die Finanzlage der Frikart A.-G. kritisch sei, und auf
Vorstellungen hin erklärte ihr deren Direktor, sie sei infolge Entzuges des
Bankkredites auf Ende Januar 1935 zu einer Sanierung gezwungen. Unter
Bezugnahme hierauf schrieb die Klägerin am 17. Dezember an die Frikart A.-G.,
in Anwendung von Art. 83 OR müsse sie die Lieferung des Kataloges unter
Wahrung ihrer Schadenersatzansprüche zurückhalten, bis ihr der vereinbarte
Fakturabetrag sichergestellt werde. Darauf verpfändete die Frikart A.-G. der
Klägerin «zur Sicherstellung Ihres Fakturaguthabens von Fr. 40468.-, datiert
vom 22. Dezember 1934, unsere Buchguthaben gemäss beiliegendem Bordereau im
Gesamtbetrage von Fr. 41037.10 gegen Ihre Herausgabe des Generalkataloges pro
1935». Am 27. Dezember und 7. Januar 1935 fanden, zumal infolge Teilzahlungen
vor der Fälligkeit der Pfandforderung, Pfandentlassungen und
Ersatzverpfändungen durch andere Buchforderungen statt, wobei

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sich der Gesamtbetrag der verpfändeten Buchforderungen auf Fr. 41131.95
erhöhte. Am 14. Januar 1935 wurde über die Frikart A.-G. der Konkurs eröffnet,
aus welchem Liegenschaften, Warenlager und Geschäftsmobiliar von einer
neugegründeten gleichnamigen A.-G. übernommen wurden.
Da die Konkursverwaltung die von der Klägerin angemeldete pfandversicherte
Forderung von Fr. 40082.70 bloss in der fünften Klasse zuliess und den
Pfandanspruch wegen anfechtbarer Begründung des Pfandrechts an den
Buchforderungen abwies, erhob die Klägerin die vorliegende Kollokationsklage
auf Anerkennung des Pfandrechts.
B. - Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 24. September 1937 die Klage
zugesprochen.
C. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der von der Klägerin in Anspruch genommene Art. 83 OR bestimmt, dass, wenn
bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie
namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und durch
diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des Andern gefährdet
wird, dieser seine Leistung solange zurückhalten kann, bis ihm die
Gegenleistung sichergestellt wird (und, sofern seinem daherigen Begehren nicht
entsprochen wird, vom Vertrage zurücktreten kann). Erstmals in der heutigen
Verhandlung hat die Beklagte die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht gelten
lassen zu wollen erklärt, weil zugestandenermassen die Frikart A.-G. schon im
Zeitpunkt der Bestellung des Generalkataloges zahlungsunfähig, konkursreif
gewesen und nicht erst seither geworden sei. Ob sich die Beklagte dieses
Verteidigungsmittels bedienen wollte oder nicht, war ihrer Entschliessung
anheimgestellt, und

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nachdem sie es nicht getan hat, solange die Klägerin noch auf dessen Abwehr,
zumal auch durch neues tatsächliches Vorbringen, bedacht sein konnte, ist sie
gemäss Art. 80 OG mit dieser neuen Einrede in der bundesgerichtlichen Instanz
ausgeschlossen. Somit ist davon auszugehen, dass die Klägerin den
Generalkatalog nicht hätte abzuliefern brauchen, wenn die Sicherstellung
ausgeblieben wäre, welche die Frikart A.-G. in Gestalt der streitigen
Verpfändung von Kundenguthaben geleistet hat.
2.- Art. 287 Ziff. 1 SchKG erleichtert die Anfechtung der Begründung eines
Pfandrechts zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren
Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war.
Freilich bestand auf Grund des abgeschlossenen Werkvertrages über die
Erstellung und Lieferung des Kataloges gegen Entgelt vorerst nur eine
(unbedingte) Verpflichtung der Klägerin zur Vorleistung (Lieferung) und eine
durch die Vorleistung der Klägerin bedingte Verpflichtung der Frikart A.-G.
zur Nachleistung (Zahlung). Auch durch ihr nachträgliches
Zahlungsunfähigwerden wurde die Frikart A.-G. nicht eigentlich zur
Sicherstellung verpflichtet. Allein infolge dieses Zahlungsunfähigwerdens
ruhte die Leistungspflicht der Klägerin (wie übrigens folglich auch diejenige
der Frikart A.-G.) und konnte nur durch Sicherstellung seitens der Frikart
A.-G. wieder aktuell werden. Dies läuft darauf hinaus, dass der unter den
frühern, andern Umständen abgeschlossene Werkvertrag mit Vorleistungspflicht
der Klägerin eine Änderung nach der Richtung erfuhr, dass die Klägerin nur
noch Zug um Zug, freilich nicht (wie im französischen Recht, vgl.
PLANIOL-RIPERT VI Nr. 814, X Nr. 158) gegen Zahlung (deren Fälligkeit
entsprechend vorgerückt worden wäre, jedoch durch Sicherstellung abgewendet
werden kann), wohl aber gegen Sicherstellung zu leisten brauchte. Von da an
war das durch den Werkvertrag begründete Rechtsverhältnis zwar nicht rein
rechtlich, aber doch wirtschaftlich, was für die Gläubigeranfechtung

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von entscheidender Bedeutung ist, kein anderes, als es gewesen wäre, wenn die
Sicherstellungspflicht des Bestellers von Anfang an stipuliert worden wäre:
nur vermittelst Sicherstellung konnte er sich die Gegenleistung verschaffen.
Infolgedessen entfällt die Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 1 SchKG, der nur
den Fall im Auge haben kann, wo der Schuldner den Gläubiger sicherstellt, ohne
dies zu tun zu brauchen, um dessen Gegenleistung zu erhalten, weil er auch
ohne Sicherstellung Anspruch auf sie hat und durchsetzen kann (oder sie gar
schon vorher erhalten hatte). Es lässt sich schlechterdings nicht vorstellen,
dass Art. 83 OR den Vorleistungspflichtigen seiner Vorleistung o h n e
Sicherstellung enthöbe, ihn aber gegen Sicherstellung zur Vorleistung
verpflichte, und dass dann Art. 287 Ziff. 1 SchKG die zur Bewirkung der
Gegenleistung erfolgte Sicherstellung wieder zunichte machen und damit den
Fall herbeiführen könnte, wo die Gegenleistung gemäss Art. 83 OR nicht hätte
gemacht werden müssen. Weil sich das Ruhen der Leistungspflicht des «Andern»,
bloss durch Sicherstellung beseitigen lässt, ist die Sicherstellung der
vollständig neuen Begründung der erst hiedurch wieder aktuell werdenden
Leistungspflicht gleichzuachten. Eine (nicht durch Art. 287 Ziff. 1 SchKG
beeinträchtigte) Anwendung des Art. 83 OR entspricht denn auch einem
dringenden Gebot der Billigkeit. Die verschiedene Behandlung von gegenüber dem
zahlungsunfähig Gewordenen zur Vorleistung Verpflichteten, je nachdem sie die
Vorleistung schon oder (zufällig) noch nicht gemacht haben, rechtfertigt sich
deswegen, weil derjenige, welcher sein Eigentum am Leistungsgegenstand bereits
zugunsten des zahlungsunfähig Gewordenen aufgegeben hat, ohne die
Gegenleistung oder Sicherstellung bereits erhalten zu haben, dadurch viel
enger mit dem ökonomischen Schicksal des Empfängers in Zusammenhang gebracht
worden ist als derjenige, welcher ihm erst eine Leistung versprochen hat. Dass
der letztere die Leistung auch dann noch vorbehaltlos machen müsse, wenn er
infolge

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Zahlungsunfähigwerdens des Vertragsgegners nicht mehr auf die Gegenleistung
rechnen kann, verstiesse gegen das Rechtsgefühl. Endlich liesse sich nicht
eine verschiedene Anwendung des Art. 83 OR rechtfertigen, je nachdem der
zahlungsunfähig Gewordene in Konkurs geraten ist (wie Art. 83 OR ja ebenfalls
ausdrücklich vorsieht) oder nicht. Kommt im erstern Falle die Gegenleistung
erst der Konkursmasse zu, so ist im letztern ja durchaus nicht ausgeschlossen,
dass sie bei der Konkurseröffnung noch intakt vorhanden sei oder sonstwie den
Wert der Konkursmasse erhöbe. Nach dem Gesagten springt in die Augen, dass für
die Anfechtbarkeit der gemäss Art. 83 OR geleisteten Sicherheit nichts daraus
hergeleitet werden kann, dass Art. 205 ZGB die Anfechtungsklage ausdrücklich
vorbehält gegenüber der Sicherstellung, die der Ehemann der Ehefrau für das
bereits (meist wohl längst) vorher überlassene eingebrachte Frauengut
geleistet hat.
3.- Die Anfechtbarkeit gemäss Art. 288 SchKG ist ausgeschlossen, wenn die
Frikart A.-G. für die Sicherstellung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten
hat (BGE 53 III 78, auch für das folgende). Die Gleichwertigkeit für den
Schuldner ergibt sich ohne weiteres daraus, dass er die Kataloge überhaupt
bestellt hat, und sie kann ernstlicherweise nur unter dem Gesichtspunkt in
Zweifel gezogen werden, als sich in der Konkursmasse kein entsprechender
Gegenwert mehr vorgefunden hat, der hätte versteigert werden können. Indessen
ist das Wertverhältnis der gegenseitigen Leistungen überhaupt regelmässig
unabhängig davon zu beurteilen, ob der an den Schuldner geleistete Gegenwert
in dem dem Zugriff der Gläubiger ausgesetzten Vermögen noch vorhanden sei oder
nicht. Im letztern Falle genügt zur Anfechtung immerhin, ist aber auch
erforderlich, dass das angefochtene zweiseitige Rechtsgeschäft geradezu den
Zweck verfolgte, dem Schuldner zu ermöglichen, über seine letzten Aktiven zum
Schaden seiner Gläubiger verfügen zu können, und dass diese Absicht für die
Gegenpartei erkennbar war.

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Angesichts der Bedeutung, welche der periodisch neu bestellte Katalog bisher
für die Frikart A.-G. gehabt hatte, durfte die Klägerin der Ansicht sein, die
Neuherausgabe sei auch für das von einer Sanierung bedrohte Geschäft noch ein
legitimes Bedürfnis, ein nützliches Mittel für dessen Fortführung, - und zwar
durfte die Klägerin dies umsoeher annehmen, als ja durch die Art der durch die
angefochtene Sicherstellung zu erlangenden Gegenleistung ausgeschlossen
schien, dass irgendwer vom Personal der Frikart A.-G. hieraus einen
persönlichen Vorteil ziehen könnte, und vom Fehlen der Sanierungswürdigkeit
konnte sie ja überhaupt nichts wissen. Unter diesem Gesichtspunkt braucht
nicht einmal auf die einzelnen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
über die Bedeutung des Kataloges zurückgegriffen zu werden, die übrigens auf
eine gemäss Art. 81 OG unanfechtbare Würdigung des Beweisergebnisses gestützt
sind (was nur verkennen kann, wer glaubt, mit der Aktenwidrigkeitsrüge auch
die bloss unrichtige Beweiswürdigung angreifen zu können, wie der Vertreter
der Beklagten in der heutigen Verhandlung ausdrücklich zugegeben hat).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 24. September 1937 wird bestätigt.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 287 - 1 L'affittuario è tenuto a tollerare le grandi riparazioni necessarie all'eliminazione dei difetti della cosa, ovvero alla rimozione o alla prevenzione dei danni.
¹	L'affittuario è tenuto a tollerare le grandi riparazioni necessarie all'eliminazione dei difetti della cosa, ovvero alla rimozione o alla prevenzione dei danni.
²	L'affittuario deve permettere al locatore l'ispezione della cosa nella misura necessaria alla manutenzione, alla vendita o a un affitto successivo.
³	Il locatore deve annunciare tempestivamente all'affittuario i lavori e le ispezioni e nell'eseguirli aver riguardo per gli interessi di quest'ultimo; alle eventuali pretese dell'affittuario di riduzione del fitto e risarcimento dei danni sono applicabili per analogia le disposizioni in materia di locazione (art. 259d e 259e).

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 288 - 1 Le disposizioni in materia di locazione (art. 258 e 259a-259i) sono applicabili per analogia se:
¹	Le disposizioni in materia di locazione (art. 258 e 259a-259i) sono applicabili per analogia se:
^a	il locatore non consegna la cosa nel momento pattuito o la consegna con difetti;
^b	sopravvengono difetti della cosa che non sono imputabili all'affittuario né sono a suo carico, oppure questi è turbato nell'uso pattuito della cosa.
²	Sono nulle le clausole che derogano a svantaggio dell'affittuario previste in:
^a	contratti sotto forma di condizioni generali preformulate;
^b	contratti concernenti l'affitto di locali d'abitazione o commerciali.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 83 - 1 Ove in un contratto bilaterale il credito di uno dei contraenti corra pericolo per il fatto che l'altro è diventato insolvibile, specialmente se è fallito o se fu escusso senza risultato, il primo può trattenere la sua prestazione, finché non gli venga garantita la controprestazione.
¹	Ove in un contratto bilaterale il credito di uno dei contraenti corra pericolo per il fatto che l'altro è diventato insolvibile, specialmente se è fallito o se fu escusso senza risultato, il primo può trattenere la sua prestazione, finché non gli venga garantita la controprestazione.
²	Se la garanzia non gli è a sua richiesta fornita entro un congruo termine, egli può recedere dal contratto.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.510
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.511

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 288 - 1 Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
¹	Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
²	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non poteva rendersi conto dell'intenzione di recar pregiudizio. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.513

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 205 - 1 Ciascun coniuge riprende i suoi beni che si trovano in possesso dell'altro.
¹	Ciascun coniuge riprende i suoi beni che si trovano in possesso dell'altro.
²	Se un bene è in comproprietà, il coniuge che provi d'avere un interesse preponderante può, oltre alle altre misure legali, chiedere che tale bene gli sia attribuito per intero contro compenso all'altro coniuge.
³	I coniugi regolano i loro debiti reciproci.