BGE 61 II 307
70. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1935 i. S. Stucki gegen
Kleeb und Amport.
Regeste:
ZGB Art. 314 Abs. 2: Wann rechtfertigt der Reifegrad des Kindes erhebliche
Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten, welcher der Mutter in der Zeit vom
300. bis zum 180. Tage vor der Geburt beigewohnt hat?
A. - Auf Vaterschaftsklage der damals 19 jährigen unverheirateten
Erstbeklagten und ihres am 30. Juni 1931 geborenen Knaben wurde der Kläger
wegen einer am 6. September 1930 erfolgten Beiwohnung durch (rechtskräftig
gewordenes) Urteil des Amtsgerichtes von Aarwangen vom 13. Februar 1932 zu
Ersatzleistungen an die Mutter, Unterhaltsleistungen an das Kind und
Prozesskostenersatz an beide verurteilt. Als sich die Parteien später
verlobten, konnte der Kläger der Beklagten das Geständnis entlocken, sie habe
das Kind aus der spätern Beiwohnung eines Dritten empfangen, der seinerzeit im
Vaterschaftsprozess als Zeuge jeden Geschlechtsverkehr
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mit der Beklagten bestritten hatte. In der daraufhin gegen diesen Dritten
wegen falschen Zeugnisses eröffneten Strafuntersuchung bezeichnete jedoch die
Beklagte dieses Geständnis als unwahr und hielt auch der angeschuldigte Dritte
an seiner frühern Aussage fest, weshalb die Strafuntersuchung mangels
Schuldbeweises aufgehoben wurde. Dagegen wurde einem Begehren des Klägers um
neues Recht auf Grund eines gynäkologischen Gutachtens vom Appellationshof des
Kantons Bern am 14. November 1934 entsprochen und der Kläger «gegenüber dem
Urteil des Amtsgerichtes von Aarwangen vom 13. Februar 1932 in die frühere
Stellung eingesetzt». Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit den
Anträgen auf Abänderung des Urteils des Amtsgerichtes von Aarwangen vom 13.
Februar 1932, Abweisung der damaligen Vaterschaftsklage und Rückerstattung der
bisher von ihm bezahlten Vaterschaftsleistungen und Prozesskosten und
Herausgabe eines für den Rest ausgestellten Verlustscheines.
Dem erwähnten Gutachten mit Nachträgen ist zu entnehmen:
«Das Kind war unmittelbar nach der Geburt 48 cm lang und wog 2750 gr.
Körperlänge und -gewicht waren also unter dem Durchschnittswert reifer
Neugeborener. Der übrige Entwicklungszustand war entsprechend. Das Kind wurde
mit allergrösster Wahrscheinlichkeit etwa 7-14 Tage vor der vollkommenen Reife
geboren. Es ist zunächst der engste Zeitraum festzulegen, innerhalb welchem
die Konzeption mit der grössten Wahrscheinlichkeit stattgefunden hat. Unter
Zugrundelegung einer normalen Schwangerschaftsdauer von 270 (Vignes) bis 275
Tagen (Hüssy) und einem 7-14 Tage zu frühen Eintritt der Geburt hat man vom
Datum der Geburt wenigstens 256 und höchstens 268 Tage zurückzurechnen. Damit
kommt man auf den Zeitraum vom 5. bis 17. Oktober 1930. Es ist zuzugeben, dass
auch ausserhalb dieses Zeitraumes eine Konzeption möglich war. Die
Wahrscheinlichkeit
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nimmt aber von Tag zu Tag unsomehr ab, je grösser die Entfernung vom 5.
Oktober rückwärts oder vom 17. Oktober vorwärts gezählt wird. Für den
vorliegenden Fall eines um 7-14 Tage zu früh geborenen Kindes hat man als
äusserste Grenze 226 bis höchstens 295 Tage zu bezeichnen. Dabei sind die
extremen Grenzen bereits als sehr unwahrscheinliche Zahlen zu bezeichnen. Was
jenseits dieser Grenzen liegt, ist als Schwangerschaftsdauer nach menschlichem
Ermessen als ausgeschlossen zu betrachten, weil solche Fristen noch von
niemand einwandfrei nachgewiesen worden sind, obwohl natürlich zahllose
Beobachtungen über die Schwangerschaftsdauer vorliegen. Als ausgeschlossen ist
demnach eine Konzeption vor dem 8. September und nach dem 16. November 1930 zu
betrachten... Angesichts des Reifegrades des Kindes liegt die Konzeption mit
allergrösster Wahrscheinlichkeit im Zeitraum vom 5. bis 17. Oktober 1930. Als
möglich, aber unwahrscheinlich wäre eine Konzeption ausserhalb des eben
genannten Zeitraumes nach dem 8. September 1930 und vor dem 16. November 1930
zu betrachten. Je mehr sich aber zwischen dem 8. September und dem 16.
November 1930 ein Tag diesen extremen Grenztagen nähert, umso grösser ist die
Unwahrscheinlichkeit, dass er als Konzeptionstag in Betracht kommt. Jedes
Datum ausserhalb der eben genannten Frist ist nach jedem menschlichen Ermessen
als Konzeptionstag ausgeschlossen; denn unter unzähligen Beobachtungen, die in
der Literatur niedergelegt sind, befindet sich keine einzige, welche die
Möglichkeit einer entsprechend langen oder kurzen Schwangerschaftsdauer mit
lebend geborenem Kind einwandfrei beweisen würde.» (Ergänzung:) «Einer
gewissen physiologischen Schwankung ist, wie es in meinem Gutachten geschah,
Rechnung zu tragen. Es wurde von mir eine Breite vom 8. September bis zum 16.
November 1930 in Betracht gezogen. Eine Ausdehnung dieser Frist bis zum 1.
September 1930 nach rückwärts bei einem 48 cm langen, 2750 gr. schweren
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neugeborenen Knaben zieht eine Ausnahmemöglichkeit von so grosser
Unwahrscheinlichkeit in Betracht, dass ich sie «nach jedem menschlichen
Ermessen als ausgeschlossen» bezeichnet habe. So extreme Ausnahmen sind
naturgemäss äusserst schwierig zu beurteilen. Es wird dies z. B. die Tatsache
beleuchten, dass in schwierigen Fällen zwar eine extreme Schwangerschaftsdauer
von Richtern und Experten nicht als «absolut unmöglich» wohl aber als
«offenbar unmöglich» bezeichnet wurde. Zuzugeben ist, dass die auf den 8.
September 1930 gesetzte äusserste Grenze so nahe an dem wichtigen Datum des 6.
September 1930 liegt, dass der Schein einer gewissen Willkür entsteht, welcher
Schein mir heute, in Kenntnis der Akten, noch mehr auffällt als bei Abfassung
des Gutachtens. Allein der 8. September 1930 ist errechnet unter einer
Annahme, dass die Geburt, nach dem Längenmass beurteilt, nur eine Woche zu
früh erfolgte, und dass demnach die Schwangerschaft 295 Tage gedauert hätte,
d. h. bereits 20 bis 25 Tage über dem Mittelwert von 270 bis 275 Tagen
(gerechnet von der Beiwohnung bis zur Geburt). In Wirklichkeit fiele die Kurve
der Wahrscheinlichkeit bei graphischer Darstellung von ihrem Maximum weg (5.
bis 17. Oktober 1930) allmählich ab, näherte sich immer mehr der Nullabszisse,
der sie Mitte September schon sehr nahe ist, um dann am 8. September 1930 fast
unmerklich in sie überzugehen. Es scheint mir Pflicht des Experten zu sein,
hier vielleicht noch besonders deutlich auszudrücken, dass die minimale noch
zu berücksichtigende Wahrscheinlichkeit des 8. September 1930, entsprechend
dem eben gegebenen Bilde, der von mir als nicht mehr zu berücksichtigenden
Unwahrscheinlichkeit des 6. September 1930 als Konzeptionstag sehr nahe liegt.
Dass die Begrenzung gerade so fiel, erklärt sich daraus, dass die maximale
Schwangerschaftszeit bei völlig reifem Kind mit 302 Tagen angegeben wird
(Hüssy). Berücksichtigt man noch, dass junge Mütter in der Regel etwas
leichtere und wohl auch eher
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etwas unter Mittel lange Kinder haben, was Anlass zur Berücksichtigung der
Möglichkeit gab, dass das 48 cm lange Kind nur eine Woche zu früh geboren sei,
so hat der Experte sein Mögliches getan, um den Richter über den hoben Grad
der Unwahrscheinlichkeit des 6. September 1930 als Konzeptionstag zu
orientieren. Es sei wiederholt: der «Unwahrscheinlichkeit», nicht der
«absoluten Unmöglichkeit».
(Weitere Ergänzung:) «Der 6. September 1930 kann als Konzeptionsdatum nicht
mit absoluter, sondern mit offenbarer Unmöglichkeit, mit ausserordentlich
hoher Unwahrscheinlichkeit nicht in Betracht kommen.»
B. - Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 3. Oktober 1935 die Klage
(auf Abänderung des frühern, die Vaterschaftsklage zusprechenden Urteiles
usw.) abgewiesen.
C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung seiner Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- In diesem Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen ist nurmehr
streitig, ob der Reifegrad des Kindes bei der Geburt am 30. Juni 1931
erhebliche Zweifel darüber rechtfertige, dass es vom Kläger durch seine von
der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Beiwohnung am
6. September 1930, also 297 Tage vor der Geburt, erzeugt worden sei. Die
Vorinstanz bezeichnet das vorliegende, auf dem heutigen Stande der
Wissenschaft beruhende Gutachten, das die Möglichkeit der Vaterschaft des
Klägers zwar nicht kraft eines allgemein gültigen Satzes auszuschliessen
vermöge, sie aber mit Sicherheit als mit den bisherigen, durch Generationen
unter sorgfältiger kritischer Sichtung des Materials gesammelten Erfahrungen
widersprechend bezeichnen könne, als gewiss geeignet, erhebliche Zweifel an
der Vaterschaft des Klägers zu rechtfertigen. Allein weil
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das Gutachten nicht volle Gewissheit schaffe, die Vermutung der Vaterschaft
des Klägers zu erschüttern, bezeichnet die Vorinstanz das Gutachten doch als
ungenügend vor der Rechtsprechung des Bundesgerichtes in BGE 51 II 112, der
sie sich anschliesst, obwohl ihr die daherige Auslegung des Art. 314 Abs. 2
|
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
| 1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
| 2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
| 3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
ZGB nicht zwingend erscheint.
In der Tat hat das Bundesgericht damals ausgesprochen, dass in einem Falle wie
dem vorliegenden erhebliche Zweifel gemäss Art. 314 Abs. 2
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
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| 1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
| 2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
| 3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
und Geist dieser Gesetzesbestimmung wohl nur dann in Frage kommen können, wenn
die Zeugung durch den festgestellten Geschlechtsverkehr vom Experten direkt
als ausgeschlossen bezeichnet wird, sei es dass... das Kind bei der Geburt
eine körperliche Entwicklung aufwies, die auch bei weitester Berücksichtigung
der möglichen Entwicklungsschwankungen des Fötus die Zeugung durch den
festgestellten Geschlechtsverkehr als unmöglich erscheinen lässt. Daraus zog
das Bundesgericht für den damals vorliegenden Fall den Schluss: «Diese
Voraussetzungen liegen nun aber im gegebenen Fall nicht vor, da hier zwischen
der vom Experten als sehr wahrscheinlich bezeichneten Konzeptionszeit und dem
Zeitpunkt des festgestellten Geschlechtsverkehrs eine Differenz von nur 18
Tagen besteht und der Experte es infolgedessen auch nicht für ausgeschlossen,
sondern nur für äusserst unwahrscheinlich erachtet hat, dass die Zeugung bei
dem am 18. September vollzogenen Geschlechtsverkehr stattgefunden habe.»
Diesen Ausführungen gibt jedoch die Vorinstanz eine zu enge Auslegung, wenn
sie glaubt, ihnen auch den jetzt vorliegenden Fall subsumieren zu sollen.
Anlass dazu mag die etwas starre Formulierung des früheren Präjudizes gewesen
sein. Sie ist insofern unangebracht, als sich die experimentelle Wissenschaft
wohl davor wird hüten müssen, in den den bisher beobachteten Grenzfällen der
Schwangerschaftsdauer naheliegenden Fällen
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geradezu von Unmöglichkeit im eigentlichen Sinn des Wortes zu sprechen. Nur
aus diesem Bestreben heraus lässt sich verstehen, dass die Redewendungen des
vorliegenden Gutachtens bei der von den Beklagten veranlassten Ergänzung und
bei der gerichtlichen Einvernahme des Gutachters einigermassen abgeschwächt
wurden; sachlich ist der Gutachter in keiner Weise von seinem ursprünglich
eingenommenen Standpunkt abgewichen und hat er sich nicht etwa nachträglich
selbst widersprochen. Der Gutachter kann es freilich nicht mit den Methoden
der exakten Wissenschaft beweisen, dass das am 30. Juni geborene nicht voll
ausgereifte Kind der Beklagten «unmöglich» am 6. September des Vorjahres
gezeugt worden sei, sondern er muss sich darauf beschränken, dies als eine nie
beobachtete Ausnahme zu bezeichnen, deren Eintreffen um so unwahrscheinlicher
sei, als zwar unter ähnlichen Verhältnissen schon ganz wenig kürzere
Schwangerschaftsdauern haben beobachtet werden können, jedoch nur äusserst
selten. Dies muss aber genügen, um erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des
Klägers aus seiner Beiwohnung vom 6. September 1930 zu rechtfertigen,
ebensogut wie das negative Ergebnis einer Blutprobe als hiefür ausreichend
angesehen wird, obwohl dieses Beweismittel nicht absolut zuverlässige
Ergebnisse liefert, weshalb nicht ausser dem Bereich der Möglichkeiten liegt,
dass ganz ausnahmsweise einmal doch der wirkliche Vater sein könnte, wer durch
die Blutprobe von der Vaterschaft ausgeschlossen wird (BGE 61 II 72). Von dem
früher beurteilten Fall unterscheidet sich der vorliegende denn auch dadurch,
dass die Beiwohnung des Klägers nicht nur 18, sondern mindestens 29 Tage vor
dem Beginn der wahrscheinlichen Empfängniszeit stattgefunden hat. Aus dem
vorliegenden Gutachten ergibt sich aber, dass die Beobachtungen über längere
Schwangerschaftsdauern nicht mehr die ganze Zwischenzeit von 11 Tagen
umfassen. Somit sprengt der Entscheid der Vorinstanz den Rahmen des früheren
Präjudizes und ist
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umgekehrt die gegenteilige Entscheidung sehr wohl mit ihm zu vereinbaren. In
der Tat ergibt sich aus dem Gutachten und dem angefochtenen Urteil, dass
sowohl der Gutachter als die Vorinstanz davon überzeugt sind, dass das Kind
der Beklagten nicht schon am 6. September 1930 gezeugt worden ist, und auf
diese Überzeugung darf abgestellt werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern
ein Rechtsirrtum auf sie eingewirkt hätte.
2.- Ist somit die Klage auf Abänderung des früheren Urteils grundsätzlich
gutzuheissen, so ist die Sache im übrigen an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
Anwendung des Art. 372 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, wonach
«die Zurückerstattung des infolgedessen Geleisteten» verlangt werden kann, und
insbesondere zur Ausmittlung der zu ersetzenden Kosten des früheren Prozesses.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass in Aufhebung des Urteils des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Oktober 1935 das Urteil des
Amtsgerichtes Aarwangen vom 13. Februar 1932 aufgehoben, die Vaterschaftsklage
abgewiesen und im übrigen die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird,
dies auch zur Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens.