BGE-59-I-161 - 1933-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Wiedereintragung ins Handelsregister? Untergang einer juristischen Person infolge Konkurses...

S. 161 / Nr. 28 Registersachen (d)

BGE 59 I 161

28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juli 1933 i. S. Kiefer gegen
Baugenossenschaft "Seewo" und Direktion der Volkswirtschaft Zürich.

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Regeste:
Wiedereintragung ins Handelsregister? Untergang einer juristischen Person
infolge Konkurses; Löschung im Handelsregister; Begehren eines Gläubigers auf
Wiedereintragung in Hinsicht auf die Verwertung eines durch einen Dritten für
die Schuld der juristischen Person gesetzten Pfandes. Zu diesem Zweck braucht
keine Wiedereintragung stattzufinden: die Betreibung kann gegen den
Dritteigentümer des Pfandes allein angehoben werden. Analoge Anwendung von
Art. 89 Abs. 2 VZG.

A. - Am 26. Januar 1933 stellte Jakob Kiefer beim Handelsregisteramt des
Kantons Zürich das Begehren, es sei die zufolge Konkurses am 2. November 1932
im Handelsregister gelöschte Baugenossenschaft «Seewo» als in Liquidation
befindlich wieder einzutragen. Das Handelsregisteramt teilte Kiefer
wiederholt, letztmals am 3. April 1933 mit, dass es dem
Wiedereintragungsbegehren keine Folge geben könne.
B. - Am 5. April 1933 reichte Kiefer bei der Direktion der Volkswirtschaft des
Kantons Zürich Beschwerde gegen das Handelsregisteramt ein. Durch Entscheid
vom 21. April 1933 wurde diese Beschwerde abgewiesen.

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C. - Gegen diese Verfügung hat Kiefer rechtzeitig die verwaltungsrechtliche
Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei die Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion aufzuheben und das Handelsregisteramt
anzuweisen, die Baugenossenschaft «Seewo» wieder einzutragen. Er macht
folgenden Tatbestand geltend: Gemäss Grundpfandverschreibungs- und
Schuldanerkennungsvertrag vom 16. Juli 1931 mit Ergänzungsabkommen vom 26.
Januar 1932 ist die Baugenossenschaft «Seewo» ihm 40000 Fr. schuldig geworden.
Diese Schuld hat der Dritteigentümer Johannes Soraperra durch eine
Grundpfandverschreibung (Kapitalhypothek) auf seiner Liegenschaft
sichergestellt. Diese Schuld besteht heute noch zu Recht. Am 2. November 1932
wurde über die Baugenossenschaft «Seewo» der Konkurs eröffnet. Am 10. November
1932 ist dieser mangels Aktiven wieder eingestellt worden. Um seine Ansprüche
im Konkurs geltend zu machen, hätte der Beschwerdeführer eine Kaution von 600
Fr. leisten müssen. Er machte aber von seinem Rechte keinen Gebrauch, und zwar
im Hinblick darauf, dass seine Forderung durch das Drittpfand Soraperra
sichergestellt sei und die der Konkursitin gehörenden Liegenschaften
überschuldet seien, sodass er für einen eventuellen Pfandausfallbetrag doch
keine Deckung aus der Masse bekommen würde. Auf Begehren anderer Gläubiger
wurden diese Liegenschaften verwertet. Zufolge der Konkurseröffnung hat das
Handelsregisteramt Zürich die Baugenossenschaft «Seewo» gestützt auf Art. 28
Ziff. 1 HRegV vom 6. Mai 1890 gelöscht.
In rechtlicher Beziehung vertritt der Beschwerdeführer folgenden Standpunkt:
Mit der Löschung ist die Genossenschaft als juristische Person untergegangen,
sodass sie nicht mehr betrieben werden kann (BGE 42 III 40), weil es an einem
Betreibungssubjekt fehlt. Der abweisende Entscheid der
Volkswirtschaftsdirektion bedeutet eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte
des Beschwerdeführers. Es wird diesem verunmöglicht, seine Forderungsrechte
auf dem Wege der Betreibung geltend zu machen. Ohne

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Wiedereintragung der Schuldnerin ist dem Beschwerdeführer das Recht genommen,
sich durch Verwertung des einem Dritten gehörenden Grundpfandes zu decken,
denn wenn die Betreibung gegen die Genossenschaft nicht möglich ist, ist sie
auch gegen den Pfandgeber nicht möglich. Und doch muss es eine Möglichkeit
geben, die persönliche Schuldnerin «Seewo» auf Verwertung des Grundpfandes zu
betreiben.
Die Direktion der Volkswirtschaft beantragt Abweisung der Beschwerde. Nach
ihrer Auffassung hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er die Durchführung
des Konkurses über die Genossenschaft nicht verlangte, die für ihn nachteilige
Situation selbst geschaffen. Mangels einer gesetzlichen Regelung ist die
Handelsregisterbehörde nicht in der Lage, die Möglichkeit einer
Wiedereintragung zu schaffen. Infolge des Konkurses ist die Genossenschaft als
juristische Person untergegangen und kann nicht durch eine Verfügung der
Handelsregisterbehörde wieder zum Leben erweckt werden.
Ein ehemaliges Vorstandsmitglied der Genossenschaft «Seewo» hat sich dem
Antrag der Direktion der Volkswirtschaft angeschlossen.
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat davon Umgang genommen,
einen bestimmten Antrag auf Gutheissung oder Abweisung der Beschwerde zu
stellen. Es wirft die Frage auf, ob in den Fällen, wo ähnlich wie bei der
konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses eines Schuldners, es an einem
persönlichen Schuldner gebricht, welchem der Zahlungsbefehl zugestellt werden
könnte, Art. 89 Abs. 2 VZG analog angewendet werden muss.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ob die Beschwerde gutzuheissen oder abzuweisen ist, hängt im vorliegenden
Falle einzig davon ab, wie die durch das eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement aufgeworfene Frage beantwortet wird. M.a.W. es ist zu
entscheiden, ob die Wiedereintragung der infolge Konkurses gelöschten
Genossenschaft zur Verwertung des für die Schuld dieser untergegangenen
juristischen Person

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gesetzten, einem Dritten gehörenden Pfandes eine unerlässliche Bedingung
darstellt. Zu bemerken ist vorerst, dass durch Nichtleistung des für die
Durchführung des Konkursverfahrens über die Genossenschaft geforderten
Kostenvorschusses der Beschwerdeführer sich keinesfalls etwas vergeben hat,
weil sein Pfand ohnehin nicht in diesem Konkursverfahren über die
Genossenschaft hätte zur Verwertung gelangen können (Art. 89 Abs. 1 VZG). Ist
eine natürliche Person Schuldner der drittpfandversicherten Forderung, so wird
auch nach Einstellung des Konkursverfahrens über sie die Anhebung der gegen
sie und den Dritteigentümer des Pfandes zu führenden Betreibung auf
Pfandverwertung nicht auf Schwierigkeiten stossen, weil die Einstellung des
Konkursverfahrens nicht die Einrede mangelnden neuen Vermögens begründet. Wird
aber der Nachlass des durch Tod weggefallenen persönlichen Schuldners
konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG) oder wird das Konkursverfahren
eingestellt. so kann die Betreibung auf Verwertung des Drittpfandes gegen den
Dritteigentümer des Pfandes allein angehoben werden (Art. 89 Abs. 2 VZG). Die
analoge Anwendung letzterer Vorschrift rechtfertigt sich auch im Falle, wo
persönlicher Schuldner eine infolge Konkurseröffnung und -schlusses (sei es
nach Durchführung des Konkursverfahrens oder ohne solche, d.h. nach
Einstellung desselben) untergegangene juristische Person war. In diesem Falle
kann der gar nicht mehr existierende persönliche Schuldner ebenfalls beiseite
gelassen werden und braucht nicht durch Wiedereintragung in das
Handelsregister zum Wiederaufleben gebracht zu werden zum blossen Zwecke der
Verwertung des einem Dritten gehörenden, für eine Schuld der inzwischen
untergegangenen juristischen Person gesetzten Pfandes.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 89 - 1 Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
¹	Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
²	Si la succession du débiteur est liquidée par l'office des faillites (art. 193 LP) ou s'il y a disparition de personne morale ensuite de faillite, la poursuite en réalisation de gage ne peut être dirigée que contre le tiers propriétaire.121
³	Ces dispositions sont également applicables lorsque le débiteur et un tiers sont copropriétaires ou propriétaires en main commune de l'immeuble constitué en gage.122

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 89 - 1 Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
¹	Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
²	Si la succession du débiteur est liquidée par l'office des faillites (art. 193 LP) ou s'il y a disparition de personne morale ensuite de faillite, la poursuite en réalisation de gage ne peut être dirigée que contre le tiers propriétaire.121
³	Ces dispositions sont également applicables lorsque le débiteur et un tiers sont copropriétaires ou propriétaires en main commune de l'immeuble constitué en gage.122

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 89 - 1 Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
¹	Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
²	Si la succession du débiteur est liquidée par l'office des faillites (art. 193 LP) ou s'il y a disparition de personne morale ensuite de faillite, la poursuite en réalisation de gage ne peut être dirigée que contre le tiers propriétaire.121
³	Ces dispositions sont également applicables lorsque le débiteur et un tiers sont copropriétaires ou propriétaires en main commune de l'immeuble constitué en gage.122

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 193 - 1 L'autorité compétente informe le juge de la faillite de ce que:
¹	L'autorité compétente informe le juge de la faillite de ce que:
¹	tous les héritiers ont expressément répudié la succession ou que celle-ci est présumée répudiée (art. 566 et s. et 573 CC367);
²	une succession dont la liquidation officielle a été requise ou ordonnée se révèle insolvable (art. 597 CC).
²	Dans ces cas, le juge ordonne la liquidation selon les règles de la faillite.
³	La liquidation selon les règles de faillite peut également être requise par un créancier ou par un héritier.

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 89 - 1 Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
¹	Si le débiteur personnel est en faillite mais que l'immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.
²	Si la succession du débiteur est liquidée par l'office des faillites (art. 193 LP) ou s'il y a disparition de personne morale ensuite de faillite, la poursuite en réalisation de gage ne peut être dirigée que contre le tiers propriétaire.121
³	Ces dispositions sont également applicables lorsque le débiteur et un tiers sont copropriétaires ou propriétaires en main commune de l'immeuble constitué en gage.122