S. 161 / Nr. 28 Registersachen (d)

BGE 59 I 161

28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juli 1933 i. S. Kiefer gegen
Baugenossenschaft "Seewo" und Direktion der Volkswirtschaft Zürich.


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Regeste:
Wiedereintragung ins Handelsregister? Untergang einer juristischen Person
infolge Konkurses; Löschung im Handelsregister; Begehren eines Gläubigers auf
Wiedereintragung in Hinsicht auf die Verwertung eines durch einen Dritten für
die Schuld der juristischen Person gesetzten Pfandes. Zu diesem Zweck braucht
keine Wiedereintragung stattzufinden: die Betreibung kann gegen den
Dritteigentümer des Pfandes allein angehoben werden. Analoge Anwendung von
Art. 89 Abs. 2

SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1	Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2	Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3	Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141

VZG.

A. - Am 26. Januar 1933 stellte Jakob Kiefer beim Handelsregisteramt des
Kantons Zürich das Begehren, es sei die zufolge Konkurses am 2. November 1932
im Handelsregister gelöschte Baugenossenschaft «Seewo» als in Liquidation
befindlich wieder einzutragen. Das Handelsregisteramt teilte Kiefer
wiederholt, letztmals am 3. April 1933 mit, dass es dem
Wiedereintragungsbegehren keine Folge geben könne.
B. - Am 5. April 1933 reichte Kiefer bei der Direktion der Volkswirtschaft des
Kantons Zürich Beschwerde gegen das Handelsregisteramt ein. Durch Entscheid
vom 21. April 1933 wurde diese Beschwerde abgewiesen.

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C. - Gegen diese Verfügung hat Kiefer rechtzeitig die verwaltungsrechtliche
Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei die Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion aufzuheben und das Handelsregisteramt
anzuweisen, die Baugenossenschaft «Seewo» wieder einzutragen. Er macht
folgenden Tatbestand geltend: Gemäss Grundpfandverschreibungs- und
Schuldanerkennungsvertrag vom 16. Juli 1931 mit Ergänzungsabkommen vom 26.
Januar 1932 ist die Baugenossenschaft «Seewo» ihm 40000 Fr. schuldig geworden.
Diese Schuld hat der Dritteigentümer Johannes Soraperra durch eine
Grundpfandverschreibung (Kapitalhypothek) auf seiner Liegenschaft
sichergestellt. Diese Schuld besteht heute noch zu Recht. Am 2. November 1932
wurde über die Baugenossenschaft «Seewo» der Konkurs eröffnet. Am 10. November
1932 ist dieser mangels Aktiven wieder eingestellt worden. Um seine Ansprüche
im Konkurs geltend zu machen, hätte der Beschwerdeführer eine Kaution von 600
Fr. leisten müssen. Er machte aber von seinem Rechte keinen Gebrauch, und zwar
im Hinblick darauf, dass seine Forderung durch das Drittpfand Soraperra
sichergestellt sei und die der Konkursitin gehörenden Liegenschaften
überschuldet seien, sodass er für einen eventuellen Pfandausfallbetrag doch
keine Deckung aus der Masse bekommen würde. Auf Begehren anderer Gläubiger
wurden diese Liegenschaften verwertet. Zufolge der Konkurseröffnung hat das
Handelsregisteramt Zürich die Baugenossenschaft «Seewo» gestützt auf Art. 28
Ziff. 1

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 28 Nachtrag - Das Handelsregisteramt trägt auf Antrag oder von Amtes wegen angemeldete und belegte Tatsachen, die es versehentlich nicht eingetragen hat, nachträglich ein. Der Nachtrag muss als solcher bezeichnet und in das Tagesregister aufgenommen werden.

HRegV vom 6. Mai 1890 gelöscht.
In rechtlicher Beziehung vertritt der Beschwerdeführer folgenden Standpunkt:
Mit der Löschung ist die Genossenschaft als juristische Person untergegangen,
sodass sie nicht mehr betrieben werden kann (BGE 42 III 40), weil es an einem
Betreibungssubjekt fehlt. Der abweisende Entscheid der
Volkswirtschaftsdirektion bedeutet eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte
des Beschwerdeführers. Es wird diesem verunmöglicht, seine Forderungsrechte
auf dem Wege der Betreibung geltend zu machen. Ohne

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Wiedereintragung der Schuldnerin ist dem Beschwerdeführer das Recht genommen,
sich durch Verwertung des einem Dritten gehörenden Grundpfandes zu decken,
denn wenn die Betreibung gegen die Genossenschaft nicht möglich ist, ist sie
auch gegen den Pfandgeber nicht möglich. Und doch muss es eine Möglichkeit
geben, die persönliche Schuldnerin «Seewo» auf Verwertung des Grundpfandes zu
betreiben.
Die Direktion der Volkswirtschaft beantragt Abweisung der Beschwerde. Nach
ihrer Auffassung hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er die Durchführung
des Konkurses über die Genossenschaft nicht verlangte, die für ihn nachteilige
Situation selbst geschaffen. Mangels einer gesetzlichen Regelung ist die
Handelsregisterbehörde nicht in der Lage, die Möglichkeit einer
Wiedereintragung zu schaffen. Infolge des Konkurses ist die Genossenschaft als
juristische Person untergegangen und kann nicht durch eine Verfügung der
Handelsregisterbehörde wieder zum Leben erweckt werden.
Ein ehemaliges Vorstandsmitglied der Genossenschaft «Seewo» hat sich dem
Antrag der Direktion der Volkswirtschaft angeschlossen.
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat davon Umgang genommen,
einen bestimmten Antrag auf Gutheissung oder Abweisung der Beschwerde zu
stellen. Es wirft die Frage auf, ob in den Fällen, wo ähnlich wie bei der
konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses eines Schuldners, es an einem
persönlichen Schuldner gebricht, welchem der Zahlungsbefehl zugestellt werden
könnte, Art. 89 Abs. 2

SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1	Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2	Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3	Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141

VZG analog angewendet werden muss.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ob die Beschwerde gutzuheissen oder abzuweisen ist, hängt im vorliegenden
Falle einzig davon ab, wie die durch das eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement aufgeworfene Frage beantwortet wird. M.a.W. es ist zu
entscheiden, ob die Wiedereintragung der infolge Konkurses gelöschten
Genossenschaft zur Verwertung des für die Schuld dieser untergegangenen
juristischen Person

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gesetzten, einem Dritten gehörenden Pfandes eine unerlässliche Bedingung
darstellt. Zu bemerken ist vorerst, dass durch Nichtleistung des für die
Durchführung des Konkursverfahrens über die Genossenschaft geforderten
Kostenvorschusses der Beschwerdeführer sich keinesfalls etwas vergeben hat,
weil sein Pfand ohnehin nicht in diesem Konkursverfahren über die
Genossenschaft hätte zur Verwertung gelangen können (Art. 89 Abs. 1

SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1	Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2	Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3	Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141

VZG). Ist
eine natürliche Person Schuldner der drittpfandversicherten Forderung, so wird
auch nach Einstellung des Konkursverfahrens über sie die Anhebung der gegen
sie und den Dritteigentümer des Pfandes zu führenden Betreibung auf
Pfandverwertung nicht auf Schwierigkeiten stossen, weil die Einstellung des
Konkursverfahrens nicht die Einrede mangelnden neuen Vermögens begründet. Wird
aber der Nachlass des durch Tod weggefallenen persönlichen Schuldners
konkursamtlich liquidiert (Art. 193

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 193 - 1 Die zuständige Behörde benachrichtigt das Konkursgericht, wenn:
1	Die zuständige Behörde benachrichtigt das Konkursgericht, wenn:
1	alle Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben oder die Ausschlagung zu vermuten ist (Art. 566 ff. und 573 ZGB363);
2	eine Erbschaft, für welche die amtliche Liquidation verlangt oder angeordnet worden ist, sich als überschuldet erweist (Art. 597 ZGB).
2	In diesen Fällen ordnet das Gericht die konkursamtliche Liquidation an.
3	Auch ein Gläubiger oder ein Erbe kann die konkursamtliche Liquidation verlangen.

SchKG) oder wird das Konkursverfahren
eingestellt. so kann die Betreibung auf Verwertung des Drittpfandes gegen den
Dritteigentümer des Pfandes allein angehoben werden (Art. 89 Abs. 2

SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1	Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2	Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3	Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141

VZG). Die
analoge Anwendung letzterer Vorschrift rechtfertigt sich auch im Falle, wo
persönlicher Schuldner eine infolge Konkurseröffnung und -schlusses (sei es
nach Durchführung des Konkursverfahrens oder ohne solche, d.h. nach
Einstellung desselben) untergegangene juristische Person war. In diesem Falle
kann der gar nicht mehr existierende persönliche Schuldner ebenfalls beiseite
gelassen werden und braucht nicht durch Wiedereintragung in das
Handelsregister zum Wiederaufleben gebracht zu werden zum blossen Zwecke der
Verwertung des einem Dritten gehörenden, für eine Schuld der inzwischen
untergegangenen juristischen Person gesetzten Pfandes.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.