S. 36 / Nr. 10 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 58 III 36

10. Entscheid vom 18. März 1932 i. S. Firma Huber & Barbey.


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Regeste:
Zulässigkeit der gewöhnlichen Betreibung für eine Forderung, für welche das
Handwerkerpfandrecht erst provisorisch eingetragen ist. Art. 41

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
2	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SchKG.
La poursuite ordinaire peut être introduite pour une créance en garantie de
laquelle l'hypothèque légale de l'artisan n'est encore inscrite que
provisoirement. Art. 41 LP.
L'esecuzione ordinaria puô essere istituita per un credito garantito da
un'ipoteca in favore degli imprenditori iscritta solo provvisoriamente. Art.
41 LEF.

Am 19. Januar 1932 stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Schuldner
Maisenhölder den Zahlungsbefehl No. 83573 (für gewöhnliche Betreibung auf
Pfändung oder Konkurs) für zwei Forderungen der Rekurrentin von 3819 Fr. 05
Cts. und 718 Fr. 40 Cts. je nebst Zinsen zu, wogegen der Schuldner Beschwerde
führte mit der Begründung, die Gläubigerin habe für ihre Forderung ein
Handwerkerpfandrecht eintragen lassen und sei damit voll gedeckt; eventuell
komme eine gewöhnliche Betreibung nur für einen Betrag von 2463 Fr. 45 Cts. in
Betracht. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom
29. Februar 1932 teilweise gutgeheissen und die Betreibung für denjenigen
Teil, der den Betrag von 2463 Fr. 45 Cts. überstieg, aufgehoben. Sie führt im
Wesentlichen aus, Art. 41

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
2	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SchKG wolle verhindern, dass ein Gläubiger eine
doppelte Deckung erhalte, was der Fall wäre, wenn er, obwohl ihm zu seiner
Sicherung bereits bestimmte Vermögensgegenstände des Schuldners verhaftet
seien, noch vor Realisierung dieser Werte die Exekution in das übrige Vermögen
des Schuldners verlangen könnte. Allerdings könne der Gläubiger auf Grund des
bloss provisorischen Eintrages eines Handwerkerpfandrechtes keine
Grundpfandbetreibung anheben; erfahrungsgemäss führe aber das einmal
bewilligte provisorische

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Pfandrecht in den meisten Fällen zu einem definitiven. Infolgedessen sei die
Einleitung der gewöhnlichen Betreibung für eine Forderung, für welche ein
provisorischer Eintrag bestehe, mit Art. 41

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
2	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SchKG nicht vereinbar. Im
vorliegenden Fall sei von der betriebenen Forderung ein Teilbetrag von 2074
Fr. pfandgesichert.
Diesen Entscheid zog die Rekurrentin rechtzeitig an das Bundesgericht weiter
mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erwägung:
Art. 41

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
2	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SchKG ist eine Sondervorschrift, welche unter bestimmten
Voraussetzungen das gewöhnliche Betreibungsverfahren ausschliesst; als solche
ist sie allgemeiner Regel zufolge keiner ausdehnenden Auslegung zugänglich, d.
h. eine Betreibung auf Pfandverwertung kommt nur für pfandgesicherte
Forderungen in Frage. Fehlt es am Bestand eines Pfandrechtes, so ist auch dann
der gewöhnliche Betreibungsweg zu beschreiten, wenn gewisse Sicherheiten zu
Gunsten des Gläubigers bestehen, die aber nicht als Pfandrecht gelten können,
obwohl der Schuldner über die betreffenden Vermögensbestandteile nicht mehr
frei verfügen kann, wie z. B. im Fall der gerichtlichen Hinterlegung der
streitigen Summe. Mit einem solchen Fall hat man es auch bei einem bloss
provisorischen Eintrag eines Handwerkerpfandrechtes zu tun. Auch die
Vorinstanz anerkennt, dass das gesetzliche Grundpfandrecht erst durch den
definitiven Eintrag entsteht, und dass der Gläubiger infolgedessen vor dem
Eintritt des Definitivums nicht auf Pfandverwertung betreiben kann. Ihm auch
noch die Einleitung einer gewöhnlichen Betreibung zu verwehren, dafür bietet
das SchKG keine Handhabe; die eine oder die andere Betreibungsart muss ihm
offen stehen. Man kann dem Gläubiger nicht zumuten, auf die Gefahr hin, dass
sein Pfandrechtsanspruch letzten Endes verneint wird, untätig zuzusehen, wie
die übrigen Aktiven seines Schuldners von andern Gläubigern gepfändet und

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verwertet werden. Demgegenüber vermag der Einwand nicht aufzukommen, dass der
Gläubiger, wenn nach vorgenommener Pfändung auch noch das Handwerkerpfandrecht
zur Entstehung gelangt, unter Umständen - keineswegs in jedem Fall - doppelte
Sicherheit erhält.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochte Entscheid aufgehoben und die
Beschwerde abgewiesen.