S. 449 / Nr. 78 Markenschutz (d)

BGE 58 II 449

78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1932 i. S.
Migros A.-G., St-Gallen gegen Henkel & Co. A.-G.

Regeste:
Markenschutz.
Bedeutung der Farbe einer Marke (Erw. 1).
Grundsätze für die Beurteilung einer unzulässigen Markennachahmung. -
Kombinierte Wortbildmarke, deren Hauptbestandteil in einem rotgefärbten,
liegenden Oval mit der Inschrift «Ohne Hänkel» besteht, verletzt die ein
gleichartiges Oval mit der Inschrift «Henkel» aufweisende Marke, trotz
Verschiedenheit der übrigen Elemente (Erw. 2).
Unlauterer Wettbewerb bei geschäftlicher Propaganda. Verunstaltung des Namens
eines Konkurrenten, ständige Bezugnahme auf bekannte Konkurrenzprodukte,
Kritisierung der Preise der Konkurrenz (Erw. 6 und 9).

Aus dem Tatbestand:
A. - Die Klägerin, Firma Henkel & Cie. A.-G. in Basel, fabriziert in Pratteln
und vertreibt in der ganzen Schweiz und im Auslande das selbsttätige
Waschpulver «Persil».

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Das Wort «Persil» hat sie als reine Wortmarke, sowie als kombinierte
Wort-Bild-Marke, mit und ohne Angabe der Farben, im schweizerischen
Markenregister eintragen lassen.
Die für die beiden Breitseiten des «Persil»-Paketes bestimmte farbige Etikette
ist der Form des Paketes entsprechend rechteckig (hochgestellt) mit olivgrünem
Grundton. In der obern Hälfte ist zu oberst in grossen weissen, mit schwarzer
Schattierung versehenen Buchstaben das Wort «Persil» und in der Mitte ein
weissumrändertes, liegendes Oval mit rotem Grundton angebracht, in welchem in
weissen Buchstaben der Name «Henkel» steht. Zwischen dem Worte «Persil», und
diesem Oval ist auf dem olivgrünen Untergrund teils in weissen, teils in
schwarzen Buchstaben die Aufschrift angebracht: «Von Henkel auf
wissenschaftlicher Grundlage hergestelltes Selbsttätiges Waschmittel -
Einfachste Anwendung». Unter dem Oval findet sich in gleicher Druckart die
Aufschrift: «Mit Persil erzielt man mühelos ohne Bleiche, ohne Reiben nach
einmaligem Kochen eine reine blendend weisse Wäsche - Völlige Unschädlichkeit
bei sachgemässer Anwendung gewährleistet - Ohne Chlor». Die eine der
Breitseiten enthält diese Aufschrift in gleicher Anordnung in französischer
Sprache. Die Etiketten auf den Schmalseiten weisen den nämlichen olivgrünen
Untergrund auf. der ein längliches weisses Feld umrahmt, auf welchem in rotem
Druck die Gebrauchsanweisung (auf der einen Seite deutsch, auf der andern
Seite französisch) angebracht ist; links und rechts davon befinden sich zwei
weissumrandete, rote Kreisflächen. Die eine davon trägt, in weissen
Buchstaben, die Aufschrift «Persil», die andere, ebenfalls in weissen
Buchstaben, die Aufschrift «Preis Fr. 1.-».
Die Beklagte, die Migros A.-G. in St. Gallen, brachte in der zweiten Hälfte
November des Jahres 1931 ein Waschpulver mit der Bezeichnung «Ohä» in den
Handel in einer Packung, die der äussern Form nach derjenigen

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des «Persil», im wesentlichen ähnlich ist. Die beiden Breitseiten weisen
folgende Etiketten auf: Auf blaugrünem, schwarzumrandetem Untergrund findet
sich zuoberst, in weissen, mit roter Schattierung versehenen Buchstaben,
schräg rechts aufwärts geschrieben, das Wort «Ohä»; in der Mitte ist ein
rotes, weissumrändertes, liegendes Oval, dessen Rand links und rechts mit
einem je durch einen schrägen roten Strich durchquerten Handgriff (dialektisch
«Hänkel») versehen ist. Dieses Oval ist nach unten zum Bilde eines Topfes
ergänzt, dessen Aussenseite ebenfalls den blau-grünen Unterton aufweist. Links
am obern Rand des Ovales beginnend und nach rechts eingerückt,
untereinandergestellt sind im Oval in weisser Druckschrift die beiden Worte
«Ohne Hänkel» angebracht, wobei je die beiden mit schwarzer Schattierung
versehenen ersten Buchstaben «Oh» und «Hä» ganz in Weiss gehalten sind,
während die übrigen Buchstaben infolge einer roten Schraffierung weniger
deutlich aus dem Oval hervortreten. Zwischen dem Wort «Ohä» und dem obern
Ovalrand findet sich in weissen Buchstaben die Aufschrift «das selbsttätige
Waschmittel»; in gleicher Schrift ist unterhalb des Ovales auf der Vorderseite
des Topfbildes zu lesen: «dafür nur 50 Rp.» (wobei die Preisangabe zufolge
grossen Druckes stark hervortritt). Und unterhalb des Topfes ist die
Aufschrift angebracht: «Nach einmaligem Kochen mit- «Ohä», erreicht man ohne
Bleiche- und ohne Reiben eine saubere - blütenweisse Wäsche - Ohne Chlor». Die
beiden letzten Worte sind schwarz, die übrigen weiss gedruckt. Die Etiketten
auf den Schmalseiten haben den nämlichen blau-grünen Grundton, der ein
längliches weisses Feld umrahmt, auf welchem in rotem Drucke die
Gebrauchsanweisung angebracht ist. Dieses Feld weist jedoch in der linken
obern Ecke einen rechteckigen Einschnitt auf, in welchem auf blau-grünem
Grundton schräg aufwärts geschrieben das Wort «Ohä» steht. Die unterste,
fettgedruckte Linie der Gebrauchsanweisung lautet: «Gebrauchsanweisung ist
also dieselbe

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wie das bekannte Persil». Auf dem Boden der Packung steht in einem kleinen
Rechteck, über der stilisierten Abbildung einer Brücke das Wort «Migros».
Als die Beklagte im November 1931 das «Ohä»-Waschpulver auf den Markt brachte,
setzte sie gleichzeitig mit einer schwunghaften Reklame für ihr Mittel ein.
Sie hat die Gepflogenheit, in den Tageszeitungen wöchentlich einmal eine
sogenannte «Zeitung in der Zeitung» erscheinen zu lassen, auch gibt sie selber
ein privates Werbe-Blatt die «Migros-Brücke», heraus. Darin veröffentlichte
sie Artikel, in welchen sie in mannigfaltiger Art ihr neues Produkt anpries,
und zwar geschah dies insbesondere in der Weise, dass sie es dem
«Persil»-Waschpulver der Klägerin gegenüberstellte. Sie bezeichnete es als
«Ersatz für Persil», den sie, obwohl es qualitativ dem letztern ebenbürtig
sei, erheblich billiger abzugeben vermöge. Auf Schritt und Tritt wies sie auf
das «teure Persil» hin; auch das Schweizervolk habe gemerkt, «dass etwas mit
dem Persilpreis nicht stimmen», könne; die Beklagte biete den Hausfrauen
Gelegenheit, «den Persil-Preis zu regulieren», man solle solange «Ohä» kaufen,
bis das «Persil» Frankenpaket auf 50 Rappen sei. Die Klägerin sei «ein
grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen, das seine Machtstellung
unbedingt und masslos ausnütze». Inskünftig werde neben «dem berühmten
Götzenbild Persil» in der Schweiz ein offener Markt für Seifenpulver zu
mässigen Preisen bestehen. Auch in Inseraten pries die Beklagte ihr Mittel in
ähnlicher Weise an. Insbesondere bezeichnete sie es ständig als «Ersatz für
Persil», «Das Franken-Paket (1/2 kg brutto) 50 Rp.» etc. Des fernern brachte
sie an ihren Verkaufswagen grosse Plakate an, die eine Abbildung des
«Ohä»-Paketes trugen. Solche Abbildungen erfolgten auch in Zeitungsinseraten.
B. - Die Klägerin erblickt in den geschilderten «Ohä»- Packungen, die die
Beklagte inzwischen teilweise abgeändert hat, eine Verletzung ihrer Marken und
gleichzeitig ihres Namensrechtes; sodann erachtet sie den ganzen

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Feldzug, den die Beklagte in ihrer Reklame gegen sie eingeleitet hatte, als
einen unlauteren Wettbewerb. Sie reichte deshalb eine bezügl. Feststellungs-,
Unterlassungs- und Schadenersatzklage ein.
C. - Das Bundesgericht hat die Klage teilweise gutgeheissen.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Klägerin verwendet auf den Paketen des von ihr hergestellten und
vertriebenen Waschpulvers die bunte «Persil»-Marke, wie sie sie (unter
ausdrücklicher Angabe der bezüglichen Farben) unter Nr. 49 630 und 66 747 im
schweizerischen Markenregister hat eintragen lassen, und sie hält diese Marke
durch die von der Beklagten auf ihren Waschpulverpaketen angebrachte
«Ohä»-Etikette als verletzt, weil letztere sowohl zufolge ihrer Form wie
hinsichtlich des darauf angebrachten Textes, des figürlichen Beiwerkes und der
verwendeten Farben eine Ähnlichkeit aufweise, die zu Verwechslungen geeignet
sei.
Dass sowohl die Form einer Marke, wie die darauf angebrachten Worte und
bildlichen bezw. figürlichen Darstellungen - sofern sie charakteristisch sind
- schützbare Elemente einer Marke darstellen, ist ständige Praxis und bedarf
keiner weitern Erörterung. Dagegen fragt es sich, ob dies auch mit Bezug auf
die für eine Marke verwendeten Farben zutreffe. Das MSchG enthält hierüber
keine Bestimmung, es erwähnt die Farben nicht. Daraus kann jedoch nicht
hergeleitet werden, dass diesen demzufolge vom Standpunkte des Markenrechtes
aus keine Bedeutung zukomme; denn im MSchG finden sich überhaupt keine
Vorschriften über die Gestalt und sonstigen Merkmale der Marken mit Ausnahme
des Art. 3, wonach bestimmten Zeichen (öffentlichen Wappen oder andern, als
Eigentum eines Staates oder einer schweizerischen Gemeinde anzusehenden
Zeichen, sowie gemeinfreien und unsittlichen Zeichen) ausdrücklich der
markenrechtliche Schutz versagt ist. Die Frage ist daher aus dem Wesen und
Zweck

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der Marke heraus zu beurteilen, die darin bestehen, die damit versehenen Waren
eines bestimmten Gewerbetreibenden zu individualisieren. Daraus folgt, dass
grundsätzlich alle Elemente einer Marke, die charakteristische Merkmale für
das Zeichen darstellen, vom Markenschutz umfasst sein müssen. Nun ist aber
kein Zweifel, dass auch durch die Zusammenstellung mehrerer oder die
eigenartige Verwendung einer einzelnen Farbe ein charakteristisches Bild
geschaffen wird, das für die Kennzeichnung der Ware zur Unterscheidung von
andern geeignet ist; und insbesondere kann die Färbung einzelner Bestandteile
einer Bild- oder Wortbildmarke eine stärkere Individualisierung des
betreffenden Zeichens bewirken. Die neue bundesrätliche Vollziehungsverordnung
vom 24. April 1929 zum MSchG schreibt in Art. 6 Ziff 2 vor, dass, wenn im
Antrag eine bestimmte farbige Ausführung der Marke beansprucht werde, zwei
Exemplare der Marke in dieser Ausführung einzureichen seien. Und in Art. 16
Ziffer 7 ist bestimmt, dass die Veröffentlichung «gegebenenfalls eine Angabe
über die vom Inhaber beanspruchte farbige Ausführung der Marke» enthalten
müsse. Daraus ergibt sich, dass auch der Bundesrat der farbigen Ausgestaltung
eines Zeichens markenrechtliche Bedeutung beimisst, d.h. die Farben als
Bestandteile der Marke erachtet, denn sonst hätten ja die vorgenannten
Vorschriften keinen Sinn. Dieselbe Auffassung wird auch von der ausländischen
Rechtsprechung vertreten, zumal in Deutschland, wo das betreffende Gesetz zum
Schutz der Warenbezeichnungen ebenfalls keine ausdrückliche bezügliche
Vorschrift enthält (vgl. statt vieler RAUTER, Der Schutzbereich farbig
eingetragener Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 13, Jahrgang 1908 S. 314
ff. und die daselbst angeführten Entscheide des deutschen Reichsgerichtes;
BUSSE, Farbenschutz im Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 32 Jahrgang 1927
S. 211 ff.; BECHER, Farbige Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 34 Jahrgang
1929 S. 61 ff.; SELIGSOHN, Kommentar zum deutschen

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Warenzeichengesetz 3. Aufl. S. 293 unten; PINZGER & HEINEMANN, Kommentar zum
deutschen Warenzeichengesetz S. 344 f.; ALLARD, Traité théorique et pratique
des marques de fabrique Note 39 S. 77 f.). Das Bundesgericht hat freilich in
zwei früheren Entscheiden aus den Jahren 1881 und 1894 die Auffassung
vertreten, die Farbe stelle kein wesentliches, mit Unterscheidungskraft
ausgestattetes Merkmal einer Marke dar (BGE 7 S. 430; 20 S. 102). Damals galt
es jedoch, den Grundsatz zum Ausdruck zu bringen, dass eine unkoloriert
angemeldete Marke auch alle Wiedergaben in irgendeiner Farbe decke. Das hat
aber mit der vorliegenden Frage nichts zu tun, ob, wenn bei der Anmeldung
ausdrücklich auf die verwendeten Farben Bezug genommen wurde, diese als ein
wesentlicher Bestandteil der Marke mitzuberücksichtigen seien. Sofern jene
Entscheide auch dies sollten haben verneinen wollen, könnte nach dem Gesagten
hieran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch seither
wiederholt, freilich ohne zur Frage grundsätzlich Stellung zu nehmen, bei der
Beurteilung der Verwechselbarkeit von Marken deren farbige Ausgestaltung
mitberücksichtigt (vgl. z. B. die ungedruckten Entscheide i.S. Henkel & Cie.
c. Nyffenegger vom 2. Juli 1929 und i.S. Eagle Oil Company of New York
G.m.b.H. ca. Vacuum Oil Company S.A. française vom 8. Dezember 1931).
2.- Bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit zweier Marken ist nicht darauf
abzustellen, ob der Beschauer, wenn er sie gleichzeitig vor Augen hat, in der
Lage sei, sie von einander zu unterscheiden. Denn der Käufer, der eine mit
einer Marke versehene Ware kauft, hat die andere in der Regel nicht vor sich;
er ist daher auf die Erinnerung angewiesen. In der Erinnerung aber schwächt
sich die Prägung einer Vorstellung im allgemeinen bedeutend ab. Demzufolge
genügt es für die Annahme einer Verwechselbarkeit, wenn die den Gesamteindruck
bestimmenden, charakteristischen Merkmale einer Marke - weil in der Regel nur
diese in die Augen springen und deshalb

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im Gedächtnis haften bleiben - nachgeahmt worden sind, während umgekehrt die
Nachahmung nebensächlicher oder unorigineller Bestandteile einer Marke ohne
Bedeutung ist. Die von der Beklagten auf den Breitseiten ihres
Waschpulverpaketes angebrachte ursprüngliche «Ohä» Etikette stimmt nun mit der
klägerischen «Persil» Etikette in folgenden Punkten überein: einmal weisen
beide Etiketten die Form eines hochgestellten Rechteckes auf, sodann ist in
der Mitte beider Etiketten ein liegendes, rotes, weiss-umrändertes Oval
angebracht, in dem die Worte «Henkel», bezw. «Ohne Hänkel» stehen, und endlich
sind auch gewisse Ausdrücke im Texte gleich. Von diesen Merkmalen fällt die
grundsätzliche Übereinstimmung der Form für eine Verwechslung zum vorneherein
ausser Betracht, da es allgemein üblich ist, Waschpulver in rechteckigen
Paketen mit entsprechend geformter Etikette versehen zu verkaufen. Die Packung
und dementsprechend auch die Etikette der Beklagten ist zudem weniger hoch als
diejenige der Klägerin. Ohne Bedeutung ist auch die Ähnlichkeit des Textes. Es
handelt sich hiebei lediglich um eine Beschreibung der Eigenschaften bezw.
Wirkungen des fraglichen Mittels, der, da sie an sich jeder Originalität
entbehrt, höchstens mit Bezug auf die äussere Anordnung der Worte und
Gestaltung der Buchstaben Schutzwirkung zukommen könnte. In dieser Hinsicht,
insbesondere bezüglich des Schriftcharakters, weichen aber die beiden
Etiketten erheblich voneinander ab. Auf der klägerischen Etikette ist der Text
in gotischer Schrift angebracht, wobei die Buchstaben teils schwarz, teils
weiss gehalten und zudem auch verschieden gross gestaltet sind, während der
entsprechende Text der beklagtischen Etikette in lateinischer Schrift mit
weissen, durchwegs gleich grossen Buchstaben gedruckt ist (mit Ausnahme der
Worte «Ohne Chlor», die schwarz gehalten sind). Von entscheidender Bedeutung
ist jedoch, dass die Beklagte in der Mitte ihrer Etikette, entsprechend der
klägerischen Marke, ein liegendes, weissumrändertes,

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rotes Oval angebracht hat, in dem die Worte «Ohne Hänkel» stehen. Dieses Oval
mit der Aufschrift «Henkel» bildet neben dem Worte «Persil» den wichtigsten
Bestandteil der klägerischen Marke. Es springt. zumal zufolge seiner roten
Färbung, geradezu in die Augen, und prägt sich daher im Gedächtnis des
Beschauers ein. Die Gefahr ist daher durchaus gegeben, dass der Käufer, der
die «Persil»-Marke kennt, wenn er die beklagtische Etikette vor sich hat,
zufolge dieser Übereinstimmung der beiden Ovale an die klägerische Marke
erinnert wird und deshalb die beiden Packungen miteinander in Beziehung bringt
dergestalt, dass er die betreffenden Produkte als Waren gleicher Herkunft
erachtet. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die klägerische Firma
mit e geschrieben wird und dass deshalb im Oval der klägerischen Marke das
Wort a Henkel n steht, während die Beklagte auf dem Oval ihrer Etikette das
Wort «Hänkel» (mit ä geschrieben) angebracht hat. Dieser Unterschied ist
derart gering, dass damit gerechnet werden muss, er werde dem Beschauer, zumal
wenn er nicht beide Etiketten gleichzeitig vor sich hat, entgehen. Nun ist
freilich richtig, dass im Oval der beklagtischen Etikette links über dem Worte
«Hänkel» das Wort «Ohne» steht, womit die Beklagte gerade andeuten wollte,
dass es sich bei ihrem Produkte um eine vom klägerischen Waschpulver
verschiedene Ware handle. Allein dieser Hinweis ist nicht derart augenfällig
und einleuchtend, dass anzunehmen wäre, er werde sofort von jedermann erkannt
und verstanden. Wo es sich um Artikel des täglichen Gebrauchs handelt, darf
beim Käufer nicht mit einem besonderen Mass von Aufmerksamkeit gerechnet
werden. Mag dieser auch, wenn er eine Ware zum ersten Male kauft, die Packung
bezw. die Marke einer nähern Betrachtung unterziehen, so wird er sich doch bei
Nachbezügen in der Regel mit einem flüchtigen Blick begnügen. Es ist daher
keineswegs ausgeschlossen, dass einem Käufer, der die «Persil»-Marke kennt,
wenn er bei einem Nachbezug unversehens auf das beklagtische

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Waschpulver verfällt, das Wort «Ohne» auf der beklagtischen Etikette oder doch
wenigstens dessen Sinn entgehe, zumal da die beiden Endbuchstaben «ne» nur in
rot schraffierter und daher zufolge des roten Untergrundes wenig sichtbarer
Schrift geschrieben sind, so dass nur die beiden Buchstaben «Oh», denen an
sich eine mannigfaltige Bedeutung beigemessen werden könnte, in die Augen
springen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte die
Bedeutung dieser Worte noch durch die bildliche Darstellung eines Topfes mit
durchstrichenen Handhaben (dialektisch «Hänkeln») augenfällig gestaltet habe.
Es bedarf schon einer gewissen Aufmerksamkeit, um nur das Bild des Topfes
überhaupt zu erkennen. Umsoweniger kann davon die Rede sein, dass dem
kaufenden Publikum der Sinn, der den durch die beiden Handhaben gezogenen
Strichen zukommt, sofort in die Augen spränge.
Es ist zuzugeben, dass die beklagtische Etikette insofern stark von der
klägerischen Marke abweicht, als sie an Stelle des im obersten Viertel der
klägerischen Marke angebrachten, horizontal geschriebenen Wortes «Persil»,
schräg aufwärts geschrieben das Wort «Ohä» enthält. Da das Wort «Persil» für
das klägerische Produkt charakteristisch und dieser Name als Bezeichnung des
klägerischen Produktes allgemein geläufig ist, dürfte dieser Unterschied, auch
abgesehen von der Schrägstellung des Wortes «Ohä» auf der beklagtischen
Etikette, dem kaufenden Publikum kaum entgehen. Daraus lässt sich indessen
trotzdem nicht herleiten, dass deswegen von einer Verletzung der klägerischen
Marke nicht die Rede sein könne. Wohl schliesst diese Verschiedenheit die
Vermutung aus, dass der Käufer durch die Gestaltung der beklagtischen Etikette
verleitet werde, das beklagtische Waschpulver mit dem von der Klägerin mit der
«Persil»-Marke versehenen Produkt zu identifizieren. Allein da auf beiden
Etiketten in der Mitte ein liegendes, rotes, weissumrändertes Oval mit der
Aufschrift «Henkel» bezw. «Hänkel»

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angebracht ist, wird oder kann er nach dem Gesagten versucht sein, die beiden
an sich verschiedenen Erzeugnisse als Waren gleicher Herkunft, d. h. eben als
Produkte der Firma Henkel, zu erachten. Bei dieser Sachlage entfällt auch der
Einwand der Beklagten, dass das Publikum durch die verschieden hohen Preise,
die auf beiden Paketen (besonders sichtbar auf demjenigen der Beklagten)
angebracht sind, auf die bestehende Verschiedenheit aufmerksam werde. Das gilt
wiederum nur hinsichtlich der Verschiedenheit der Beschaffenheit der beiden
Erzeugnisse, nicht aber mit Bezug auf die Herkunft. Es soll denn auch, als die
Beklagte ihr «Ohä»-Waschpulver auf den Markt brachte, bei der Käuferschaft
mancherorts die Auffassung gewaltet haben, es handle sich hiebei um
verbilligtes «Persil», d. h. um ein von der Klägerin hergestelltes, dem
«Persil» ähnliches, aber billigeres Ersatzerzeugnis. Dem steht auch nicht
entgegen, dass die Pakete der Beklagten auf ihrem Boden ein Zeichen mit dem
Worte «Migros» tragen. Denn einmal wird dieses zufolge des Ortes, wo es
angebracht ist, wie auch im Hinblick auf seine geringe Grösse vom Käufer in
der Regel gar nicht beachtet werden; selbst wenn dies aber auch geschieht, so
bleibt immer noch die Möglichkeit bestehen, dass der Käufer darin nur ein
blosses Verkäuferzeichen erblickt, das über den Produzenten der Ware keinen
Ausschluss gibt.
6.- Die Klägerin erblickt nun aber in der streitigen «Ohä»-Packung mit Bezug
auf die an den Breitseiten angebrachten Etiketten neben der Beeinträchtigung
ihrer Markenrechte auch eine Verletzung ihres Namensrechtes. Es ist
unverkennbar und wird von der Beklagten auch zugegeben, dass die Beklagte mit
dem Worte «Hänkel» auf den Namen der Klägerin anspielen wollte. Dies ist aber
in einer Weise geschehen, die in der Tat geeignet war, die Klägerin in der
Öffentlichkeit lächerlich zu machen. Auf alle Fälle muss dieses Vorgehen als
unlauter bezeichnet werden; denn es widerspricht durchaus den

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Gepflogenheiten eines anständigen Kaufmanns, sich durch derartige Wortspiele,
die immer auf eine Verspottung und damit auf eine Verunglimpfung des
betreffenden Konkurrenten hinauslaufen, geschäftliche Vorteile zu verschaffen
...
9.- Die Klägerin bestreitet der Beklagten nicht nur das Recht, die
vorerörterten Etiketten zu verwenden, sondern sie ficht auch die ganze
Propaganda, die die Beklagte für ihr «Oha»-Waschpulver eingeleitet hat, soweit
sich diese gegen die Klägerin richtet, als unlauter und deshalb unzulässig an.
Dem hält die Beklagte entgegen, sie habe in ihren Artikeln und Inseraten die
Klägerin bezw. deren Produkt nur insoweit erwähnt, als sie auf deren
ungerechtfertigt hohen Preise hingewiesen, denen sie den billigen Preis ihres
eigenen Produktes entgegengehalten habe; eine solche Vergleichung sei jedoch
erlaubt. Es ist richtig, dass das Bundesgericht schon mehrfach den Grundsatz
ausgesprochen hat, eine Anpreisung, die sich im Rahmen einer objektiven
Vergleichung der Eigenschaften des eigenen Produktes mit demjenigen von
Erzeugnissen von Konkurrenzunternehmen bewege, überschreite die Grenzen der
erlaubten geschäftlichen Propaganda nicht, sofern der Vergleich auf richtigen
Angaben fusse. Doch wurde jeweils ausdrücklich hinzugefügt, dass eine
Anpreisung, die augenscheinlich auf eine Herabsetzung bezw. eine Anschwärzung
der Konkurrenz hinauslaufe, vor dem Gesetze nicht Stand zu halten vermöge
(vgl. statt vieler BGE 56 II S. 30). Nun ist aber kein Zweifel, dass die Art
und Weise, wie die Beklagte hier vorgegangen ist, offensichtlich eine
Anschwärzung der Klägerin darstellt. Es ist bereits auf das unzulässige
Wortspiel hingewiesen worden, das die Beklagte mit dem Namen der Klägerin
getrieben hat, um sie damit dem Spott des Publikums preiszugeben. Ungehörig
war es aber auch, wenn die Beklagte von dem «berühmten Götzenbild Persil»
sprach und die Klägerin als ein «grosskapitalistisches ausländisches
Unternehmen»

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bezeichnete, «das seine Machtstellung unbedingt und masslos ausnütze».
Derartige Anwürfe stellen keine objektive Kritik mehr dar, sondern sind als
gehässige Angriffe zu bezeichnen, die den Regeln eines anständigen
Konkurrenzkampfes durchaus widersprechen. Es kann und soll der Beklagten nicht
verwehrt werden, auf den billigeren Preis ihres Produktes hinzuweisen; dies
darf aber nicht auf die Weise geschehen, dass sie die höheren Preise der
Konkurrenz schlechtweg als unanständig hinstellt. Die blosse Tatsache eines
Preisunterschiedes zwingt nicht ohne weiteres zum Schlusse, dass der verlangte
Mehrpreis eine unlautere Ausnützung des kaufenden Publikums darstellt; dieser
kann sehr wohl durch höhere Produktionskosten, Verkaufsprovisionen an
Zwischenhändler und andere Zwischenspesen etc. bedingt sein. Auch ist, was
gerade vorliegend von Bedeutung sein dürfte, nicht zu bestreiten, dass
derjenige, der den Markt für ein Produkt erschlossen und damit Pionierdienste
für alle nachfolgenden geleistet hat, - zumal im Hinblick auf das damit
verbundene Risiko - einen höhern Gewinn wird beanspruchen dürfen, ohne dass
ihm deshalb ohne weiteres Ausbeutung vorgeworfen werden kann. Bei dieser
Sachlage, d. h. angesichts der Schwierigkeit einer zutreffenden und objektiven
Beurteilung der Angemessenheit bezw. Anständigkeit verlangter Preise, muss es
grundsätzlich als verpönt erachtet werden, wenn ein Geschäftsmann in seiner
Propaganda sich gegenüber einem Konkurrenten derartige Werturteile erlaubt,
zumal wenn er dies, wie dies hier geschehen ist, tut, ohne den Dingen auf den
Grund zu gehen. Vorliegend kommt weiter in Betracht, dass es der Beklagten bei
ihrer beständigen Bezugnahme auf das Waschpulver der Klägerin zudem nicht nur
darum zu tun war, den billigeren Preis ihres eigenen Produktes hervorzuheben;
vielmehr hatte sie es offensichtlich in erster Linie darauf abgesehen, sich
hiedurch den guten Ruf, den die Klägerin sich beim Publikum verschafft hatte,
zunutze zu machen. Ein Gewerbetreibender, der sich mit

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einem Erzeugnis bekannt gemacht hat, braucht sich indessen nicht gefallen zu
lassen, dass seine Konkurrenten bei der Anpreisung ihrer Waren beständig auf
seinen Namen bezw. sein Produkt hinweisen, um dergestalt seine mit Muhe und
Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszubeuten. Es widerspricht daher
ebenfalls unter den hier obgewalteten Umständen den Regeln eines loyalen
Konkurrenzkampfes, wenn sich die Beklagte in ihren Zeitungsartikeln und
Inseraten Ausdrücken wie «Ersatz für Persil», «Kein Persil aber gleich gut»,
und dergleichen bediente (vgl. auch B(4E 50 II 201 f. Erw. 4). Der klägerische
Festetellungs- und Unterlassungsanspruch ist daher im Sinne der vorgehenden
Ausführungen auch hinsichtlich der in der Propaganda der Beklagten erfolgten
Bezugnahme auf die Klägerin und ihr Produkt, sofern diese den Rahmen einer
blossen objektiv gehaltenen Vergleichung überschritt, gutzuheissen.