S. 421 / Nr. 70 Obligationenrecht (d)

BGE 58 II 421

70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1932 i. S.
Frutiger und Lanzrein und Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeuge.

Regeste:
Erhöhung des Werklohnes gemäss Art. 373 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 373 - 1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
1	Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
2	Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.
3	Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

OR zufolge des Auftretens
ausserordentlicher Umstände, die nach den von den Beteiligten angenommenen
Voraussetzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des vom Bauherrn
dem Unternehmer zur Ausführung von Auffüllarbeiten angewiesenen
Baggermaterials).

Aus dem Tatbestand:
Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung ihres Flugplatzes bei
Altenrhein, wozu auch Terrainauffüllungen nötig waren. Als
Materialgewinnungsstelle wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m
ausserhalb dem Werftgelände angewiesen, wobei im Baubeschrieb ausdrücklich
erwähnt wurde: «Das zur Gewinnung zur Verfügung stehende Material besteht laut
dem Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern zur Einsicht zur
Verfügung stehen, aus Rheinletten und feinem, vollständig reinem Sand, dem
stellenweise kleine Kiesel beigemengt sind....» Bei der Ausführung der

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Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese im Baubeschrieb
angegebene Beschaffenheit aufwies, weshalb die Klägerschaft die Beklagte für
die ihr hiedurch erwachsenen Mehrkosten belangte.
Aus den Erwägungen:
Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 373 - 1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
1	Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
2	Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.
3	Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

OR hat der
Unternehmer entgegen dem Art. 364

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 364 - 1 Der Unternehmer haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.249
1	Der Unternehmer haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.249
2	Er ist verpflichtet, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Leitung ausführen zu lassen, mit Ausnahme der Fälle, in denen es nach der Natur des Geschäftes auf persönliche Eigenschaften des Unternehmers nicht ankommt.
3	Er hat in Ermangelung anderweitiger Verabredung oder Übung für die zur Ausführung des Werkes nötigen Hilfsmittel, Werkzeuge und Gerätschaften auf seine Kosten zu sorgen.

alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung
nicht nur bei Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht vorausgesehen
werden konnten, sondern auch bei solchen, die nach den von beiden Beteiligten
angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweiterung
hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden Tatbestand verwandten Fall
im Auge, wo ein Werkvertrag auf Grund einer Expertise (zumal mit Bezug auf die
Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl. Protokoll der
Expertenkommission zur Revision des OR vom 9. März 1909 S. 6; v. CASTELBERG,
Die rechtliche Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkvertrag, Zürcher
Dissertation 1917 S. 49 f.; FICK, Kommentar zu Art. 373

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 373 - 1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
1	Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
2	Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.
3	Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

OR, Note 14 S. 682).
Die Vorinstanz hat demzufolge grundsätzlich mit Recht den Standpunkt
vertreten, dass auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den
Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitsbezeichnung als eine von den Parteien
als massgebend erachtete Vertragsvoraussetzung angesehen worden sei, deren
Nichtzutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft gemäss Art. 373
Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 373 - 1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
1	Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
2	Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.
3	Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

OR zu begründen vermöchte. Hiebei ist aber hervorzuheben - und das
scheinen sowohl die Vorinstanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls nicht
genügend berücksichtigt zu haben - dass, wie dies bereits früher dargetan
worden ist, diese Angaben von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als
unverbrüchlich massgebend erachtet werden durften; denn da hier das
Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem Gebirge stammendes Geschiebe
führt, in Frage stand,

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mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts der geringen Zahl der
ausgeführten Sondierungen bis zu einem gewissen Grade mit Überraschungen zu
rechnen war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben selber auf
mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen in gewissem Rahmen heterogenen
Seegrund, hinwiesen. Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 373 - 1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
1	Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
2	Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.
3	Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

OR ohnehin eine
übermässige Erschwerung gefordert ist, um eine Preiserhöhung zu begründen. Die
Vereinbarung einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst
naturnotwendig immer ein spekulatives Moment in sich; wenn daher der
Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 373 - 1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
1	Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war.
2	Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.
3	Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

OR einseitig zu Gunsten der Unternehmer für
gewisse Fälle eine Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preise vorgesehen
hat, so muss er hierunter nur ganz besonders schwerwiegende
Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede geringfügige Abweichung von den
von den Parteien vorausgesetzten Tatumständen verstanden haben (vgl. auch
SIEGWART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende Verträge nach der
Praxis der schweizerischen Gerichte seit dem Kriege, abgedruckt in der
Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) zur 59.
Jahresversammlung des Schweizerischen Juristenvereins, S. 86).