BGE-57-II-328 - 1931-01-01 - BGE - Zivilrecht - Konkurrenzverbot im Dienstvertrag.Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung...

S. 328 / Nr. 51 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 328

51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juli 1931 i. S. Küng
gegen P. Gimmi & Cie.

Regeste:
Konkurrenzverbot im Dienstvertrag.
Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung desselben auch dann,
wenn die Aufhebung des Vertrages durch ordentliche Kündigung geschehen ist,
sofern er durch sein Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund
gegeben hat.

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Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Abs. 2 stimmt mit
demjenigen des Art. 352 OR nicht überein; nach Art. 360 Abs. 2 genügt ganz
allgemein ein Grund, der vernünftigerweise einen erheblichen Anlass zur
Kündigung bildet.

A. - Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923 stellte die Beklagte Firma P.
Gimmi & Cie, Papierhandlung in St. Gallen den Kläger, Willy Küng, als
Reisenden für die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern an. Sein
Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. und wurde im Laute der Zeit auf 525
Fr. erhöht. Ausserdem erhielt er eine Umsatzprovision von 2% auf den von ihm
eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen vergütet. Für allfällige
Unregelmässigkeiten hatte er der Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die
zuletzt in einem Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr., einer
Obligation von Dubied & Cie von 1000 Fr. und drei Obligationen der
Hypothekarbank Winterthur von zusammen 1500 Fr. bestand. Ziffer 14 des
Vertrages bestimmte: «Ferner verpflichtet sich Herr Willy Küng, während zwei
Jahren nach seinem eventuellen Austritt aus der Firma P. Gimmi & Cie weder auf
dem Gebiet hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, die Herr
Willy Küng für die Firma P. Gimmi & Cie bereiste, weder ein gleiches Geschäft
wie dasjenige der Firma P. Gimmi & Cie zu gründen oder zu führen, noch in
irgendwelcher Weise in einem solchen beteiligt oder betätigt zu sein. Die
Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch letzterer Betrag sofort nach
Verletzung des Vertrages ausbezahlt werden müsste.»
Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläger den Vertrag. Dann trat er sofort als
Reisender bei E. Ziegler-Huber, Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese
Firma dasselbe Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser
Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr. und der angeblich
ausstehenden Provision von 350 Fr., sowie Herausgabe der hinterlegten
Wertschriften verlangte, wurde ihm dies unter Berufung auf die Übertretung des
Konkurrenzverbotes verweigert.

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B. - Am 16. Mai 1930 hat Willy Küng gegen P. Gimmi & Cie Klage mit den
Rechtsbegehren erhoben:
a) Die Beklagte habe dem Kläger zu bezahlen 525 Fr. Gehalt für den Monat
Oktober 1929 nebst 5% Zins seit 1. November 1929,
b) 350 Fr. ca. als Provision für 1. Juli bis 31. Oktober 1929 nebst 5% Zins
seit 1. November 1929.
c) Die Beklagte habe dem Kläger die als Kaution geleisteten Wertschriften
herauszugeben.
C. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und folgende Widerklage
gestellt:
a) Der Kläger habe der Widerklägerin eine Schuld von 4194 Fr. 05 Cts. nebst 5%
Zins seit 1. November 1929 anzuerkennen und zu bezahlen, unter Anerkennung des
Pfandrechtes an den hinterlegten Wertpapieren von zusammen 3500 Fr.
b) Er habe ihr das von ihm erstellte Kundenverzeichnis auszuhändigen.
D. - Das Bezirksgericht St. Gallen hat die Klage am 11. November 1930
abgewiesen und die Widerklage geschützt.
E. - Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen hat durch Entscheid vom 19.
März 1931 das Urteil der ersten Instanz bestätigt.
F. - Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes hat der Kläger und Widerbeklagte
rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen und den Antrag auf Gutheissung der Klage und Abweisung der
Widerklage gestellt.
G. - ...
Aus den Erwägungen:
1. - Die Widerklage ist auch für das Schicksal der Hauptklage entscheidend und
soll daher zuerst geprüft werden. Der Kläger hat ihr gegenüber weder die
Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes angefochten, noch die Übertretung in
Abrede gestellt, noch die Höhe der Vertragsstrafe beanstandet; somit ist
ausschliesslich über

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seine Einwendung zu entscheiden, er habe einen wichtigen Grund zur Aufhebung
des Vertrages gemäss Art. 360 Abs. 2 OR gehabt. sodass das Konkurrenzverbot
dahingefallen sei. Nach dieser Richtung wirft sich zunächst die Frage auf, ob
der Kläger, um sich auf Art. 360 Abs. 2 OR zu berufen, nicht gehalten gewesen
wäre, die sofortige Auflösung des Vertrages nach Art. 352 OR zu erklären,
statt vertraglich zu kündigen. Er hat in der Tat geltend gemacht, er habe
ursprünglich mündlich den sofortigen Austritt erklärt, doch habe sich die
Beklagte geweigert, ihn sofort zu entlassen, sodass er zur Kündigung genötigt
gewesen sei. Die Beweise für diese Behauptung brauchen jedoch nicht abgenommen
zu werden. Nach der vom Bundesgericht schon am 18. September 1908 i. S.
Perrenoud gegen Borel fils & Cie (Journal des Tribunaux 1909 S. 168)
vertretenen Auffassung, die im Urteil vom 1. Juli 1930 i. S. Blum & Cie gegen
Derichsweiler (BGE 56 II S. 274 ff.) bei Auslegung des Art. 360 Abs. 2 OR in
ausführlicher Weise gutgeheissen worden ist, verliert der Dienstherr seinen
Anspruch aus der Verletzung des Konkurrenzverbotes auch dann, wenn die
Aufhebung des Vertrages auf dem Wege der ordentlichen Kündigung geschehen ist,
sofern er durch sein eigenes Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen
Grund gegeben hat. In dem zuletzt zitierten Urteil war freilich über den
umgekehrten Fall zu erkennen, wo der Dienstpflichtige dem Dienstherrn keinen
wichtigen Grund geboten hatte und wo der Dienstherr auf dem Wege der
vertraglichen Kündigung vorgegangen war. Es begründet jedoch keinen
Unterschied, wer gekündet hat, und das Bundesgericht hat damals denn auch ganz
allgemein und in Übereinstimmung mit dem Schrifttum (BECKER, Kommentar, Note 5
zu Art. 360, FICK, Kommentar, Note 8 zu Art. 360, Lang, Der Dienstvertrag S.
49 Ziff. 4, Verrey, La Prohibition de concurrence dans le contrat de travail,
p. 58) ausgesprochen, dass als Aufhebung im Sinne des Art. 360 Abs. 2 OR auch
die Auflösung unter Innehaltung der Kündigungsfrist zu

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verstehen sei. Es soll in der Tat auch der Rechtsstellung des
Dienstpflichtigen nicht schaden, wenn er nicht sofort zurücktritt, sondern auf
den nächsten Termin kündigt, um das Risiko einer irrtümlichen Rechtsauffassung
zu vermeiden. und nachdem er, wie im vorliegenden Fall, noch ausdrücklich
durch den Dienstherrn auf die Folgen einer unbegründeten plötzlichen
Vertragsauflösung aufmerksam gemacht worden ist (BECKER, Kommentar, Note 5 zu
Art. 360 OR).
2.- Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des Art. 360 Abs. 2 OR stimmt
nicht mit demjenigen des Art. 352 OR überrein (BGE 56 II S. 277), weshalb die
Ergebnisse der Rechtsprechung zu Art. 352 nicht ohne weiteres übernommen
werden dürfen, trotzdem in beiden Bestimmungen derselbe Ausdruck verwendet
wird. Nach Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der nach
vernünftiger Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung des
Dienstvertrages bildet.
Das Bundesgericht ist in dem genannten Entscheid (BGE 56 II S. 277) allerdings
davon ausgegangen, die gegenteilige Auffassung, nach welcher der wichtige
Grund des Art. 360 demjenigen des Art. 352 OR entsprechen würde, käme einer
vom Gesetzgeber nicht gewollten Benachteiligung des Dienstherrn gleich. Allein
das traf nur für den damals streitigen Tatbestand zu, während im vorliegenden
Fall die strenge Auslegung des wichtigen Grundes nach Art. 352 OR den
Dienstnehmer, der gekündigt hat, beeinträchtigen würde. Die hier vertretene
Interpretation kommt also beiden Vertragsparteien zu gut, je nachdem die eine
oder andere Anlass zur Beendigung des Dienstverhältnisses gegeben hat: Wenn
der Dienstherr infolge vertragswidrigen Verhaltens des Dienstpflichtigen
kündigen will, soll er nicht wegen einer zu strengen Auslegung des wichtigen
Grundes gezwungen werden, entweder das Konkurrenzverbot zu verlieren, oder die
Kündigung zu unterlassen, und wenn der Dienstpflichtige kündigen will, soll
das Verhalten des Dienstherrn

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nicht nach Art. 352 gewürdigt werden, damit jener nicht Gefahr läuft, ein
unhaltbar gewordenes Dienstverhältnis nur mit Rücksicht auf das
Konkurrenzverbot fortzuführen. Materiell rechtfertigt sich eine von Art. 352
OR abweichende, weitherzigere Auslegung des wichtigen Grundes, weil bei Art.
352 gerade im Hinblick auf die Plötzlichkeit der Auflösung Anforderungen
gestellt werden müssen, die bei Art. 360 Abs. 2 wegfallen, da hier die
Auflösung auch durch Kündigung erfolgen kann; ausserdem muss allgemein gesagt
werden, dass für den Dienstvertrag ein gewisses persönliches Einvernehmen der
Parteien unerlässlich ist und dass es deshalb mit den guten Sitten nicht
verträglich wäre, wenn ein Verhältnis, bei dem jenes Einvernehmen wegen des
Betragens einer Partei nicht mehr gewährleistet ist, ohne dass ein wichtiger
Grund zur plötzlichen Auflösung bestünde, auf unbestimmte Zeit durchgehalten
werden müsste, nur weil die eine oder andere Partei am Fortbestand oder
Hinfall eines Konkurrenzverbotes interessiert ist.
(Dem deutschen Recht ist dieser Gedanke zwar nicht bekannt; für die plötzliche
Auflösung des Dienstvertrages durch den Dienstpflichtigen wegen
vertragswidrigen Verhaltens des Dienstherrn gelten dieselben Voraussetzungen,
wie für den Wegfall des Konkurrenzverbotes, da § 75 des HGB ausdrücklich auf §
70 und 71 verweist, und es hat der Dienstpflichtige denn auch entgegen der
oben für das schweizerische Recht vertretenen Auffassung fristlos zu kündigen,
wenn er den Wegfall des Wettbewerbsverbotes erreichen will (STAUBS Kommentar
zum HGB 13. Aufl. Anm. 2 zu § 75 S. 498). Allein es ist zu beachten, dass das
deutsche Handelsgesetzbuch in der Gestalt vom 10. Juni 1914 insofern
grundsätzlich auf einem andern Boden steht, als nach § 74 Abs. 2
Konkurrenzverbote überhaupt nur verbindlich sind, wenn sich der Dienstherr
verpflichtet, für die Dauer des Verbotes eine Entschädigung zu zahlen, die für
jedes Jahr des Verbotes mindestens die Hälfte der von dem Angestellten zuletzt
bezogenen vertragsmässigen Leistungen erreicht.)

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 352 - 1 Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
¹	Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
²	Wird aus Verschulden des Heimarbeitnehmers die Arbeit mangelhaft ausgeführt, so ist er zur unentgeltlichen Verbesserung des Arbeitserzeugnisses verpflichtet, soweit dadurch dessen Mängel behoben werden können.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 352 - 1 Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
¹	Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
²	Wird aus Verschulden des Heimarbeitnehmers die Arbeit mangelhaft ausgeführt, so ist er zur unentgeltlichen Verbesserung des Arbeitserzeugnisses verpflichtet, soweit dadurch dessen Mängel behoben werden können.