BGE-56-II-274 - 1930-01-01 - BGE - Zivilrecht - Der Dienstherr verliert das Klagerecht aus Übertretung eines Konkurrenzverbotes gemäss Art. 360...

S. 274 / Nr. 45 Obligationenrecht (d)

BGE 56 II 274

45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1, Juli 1930 i. S. Blum &
Cie gegen Derichsweiler.

Seite: 274
Regeste:
Der Dienstherr verliert das Klagerecht aus Übertretung eines
Konkurrenzverbotes gemäss Art. 360 Abs. 2 OR auch dann, wenn er den Vertrag
durch rechtmässige Kündigung, jedoch ohne dass ihm der Dienstnehmer einen
wichtigen, von ihm zu verantwortenden Grund geboten hätte, aufgehoben hat. -
Auslegung des Begriffes des «wichtigen Grundes» im Sinne von Art. 360 Abs. 2
OR.

Es fragt sich, ob ein Dienstherr gemäss Art. 360 Abs. 2 OR seiner Ansprüche
aus einem vereinbarten Konkurrenzverbot auch dann verlustig gehe, wenn er, wie
dies hier geschehen ist, das Verhältnis zum Dienstpflichtigen durch
ordentliche Kündigung aufgehoben hat. Die Beklagte ist der Auffassung, der
durch Art. 360 Abs. 2 OR gesetzlich verfügte Ausschluss des Klagerechtes
beziehe sich nur auf die Fälle, wo der Dienstherr, ohne hiezu berechtigt
gewesen zu sein, vorzeitig vom Vertrage zurückgetreten ist (Art. 352 OR). Zu
einer derartigen Einschränkung bietet der Wortlaut der streitigen Vorschrift
jedoch keinen Anhaltspunkt. Der blosse Umstand, dass nach Art. 352 OR den
Parteien «aus wichtigen Gründen» das Recht zur sofortigen Vertragsauflösung
zuerkannt ist und dass Art. 360 Abs. 2 OR den Dienstherrn dann vom klagerecht
ausschliesst, wenn er das Verhältnis «ohne wichtigen ... Grund» aufgehoben
hat, zwingt noch nicht zu dem von der Beklagten gezogenen Schluss. Art. 360
Abs. 2 OR spricht nicht von einer vorzeitigen Vertragsaullösung bezw. von
einem vorzeitigen Rücktritt, sondern ganz allgemein von der Aufhebung, die mit
oder ohne vorherige ordentliche Kündigung erfolgt sein kann. Also nicht nur
dann verliert der Dienstherr das Klagerecht aus Übertretung des
Konkurrenzverbotes, wenn er in unzulässiger Weise, vorzeitig vom Vertrage
zurückgetreten ist, sondern auch dann, wenn er den Vertrag zwar durch
rechtmässige

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Kündigung, jedoch ohne dass ihm der Dienstnehmer einen wichtigen, von ihm zu
vertretenden Grund geboten hätte, aufgehoben hat. Dass diese von der
kantonalen Rechtsprechung (vgl. Bl. f. zürch. Rechtsprechung Bd. 12 Nr. 9 S.
12 /3; 10 Nr. 15 S. 10; 27 Nr. S. 136) und der Doktrin (vgl. OSER, Kommentar
zu Art. 360 Nr. 2 c S. 686; BECKER, Kommentar zu Art. 360 Nr. 3 S. 450; FICK,
Kommentar zu Art. 360 Nr. 7 und 8 S. 652; LANG, Der Dienstvertrag, zu Art. 360
Nr. 3 S. 48/9; RICHARD, Le contrat de travail en droit suisse, S. 237; VERREY,
La prohibition de concurrence dans le contrat de travail, S. 59) einhellig
vertretene Auffassung auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich
unzweideutig aus der Entstehungsgeschichte der streitigen Vorschrift. Im
Entwurf des Bundesrates vom 3. März 1905 hatte diese (als Art. 1402 Abs. 2)
folgende Fassung: «Ferner kann der Arbeitgeber wegen Übertretung des Verbotes
nicht klagen, wenn er das Verhältnis zum Dienstpflichtigen ohne erheblichen
Anlass oder aus einem Anlass, den er selbst zu verantworten hat, aufgehoben
oder durch sein eigenes Verschulden dem Angestellten einen Grund zur Aufhebung
des Vertrages gegeben hat» (vgl. Bundesblatt 1905 II S. 182). Dabei bemerkte
der Bundesrat in seiner Botschaft (vgl. Bundesblatt 1906 II S. 40), diese
Bestimmung sei in Nachahmung der deutschen Regelung aufgenommen worden, welche
- es handelt sich um den inzwischen abgeänderten § 75 Abs. 1 des deutschen
Handelsgesetzbuches vom 10. Mai 1897 - dahin lautete, dass der Prinzipal seine
Rechte aus einem Konkurrenzverbot nicht geltend machen könne, «wenn der
Prinzipal das Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, dass für die Kündigung
ein erheblicher Anlass vorliegt, den er nicht verschuldet hat, oder dass
während der Dauer der Beschränkung dem Handlungsgehilfen das zuletzt von ihm
bezogene Gehalt fortgezahlt wird». Daraus ist ohne weiteres zu sobliessen,
dass auch die ordentliche Kündigung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen
Vertrages als eine

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Art der Aufhebung, auf welche Art. 1402 Abs. 2 des Entwurfes Anwendung finden
sollte, erachtet wurde, wie dies auch seinerzeit vom Referenten (Huber) in der
Expertenkommission ausdrücklich hervorgehoben worden ist (vgl. Protokoll der
Exp.-Kom., 25. Sitzung v. 8. März 1909 S. 8; auch OSER, der Mitglied der
Expertenkommission war, äusserte sich in seinem in der Schweiz.
Juristenzeitung Bd. V veröffentlichten Bericht «Der Dienstvertrag nach den
Beschlüssen der Expertenkommission» in gleicher Weise, indem er auf S. 326
bemerkte: «Eine Abschwächung der Wirkung des Konkurrenzverbotes besteht nach
dem Entwurf darin, dass wegen dessen Übertretung nicht geklagt werden kann,
wenn der Dienstherr selbst die Aufhebung des Dienstverhältnisses veranlasst
hat (durch gesetzliche Kündigung oder infolge Kündigung durch den Arbeitgeber
oder den Arbeitnehmer wegen eines vom erstern zu verantwortenden Grundes»). An
dieser Auffassung wurde, wenn auch die fragliche Vorschrift aus andern Gründen
schliesslich eine andere Fassung erhielt, im weitern Verlaufe der Beratungen
stets festgehalten. Nur darüber herrschte in der Expertenkommission und in den
Räten eine Meinungsverschiedenheit, ob der Klageausschluss nicht auch für den
Fall der Nichterneuerung eines abgelaufenen befristeten Vertrages gelten
solle, und ob nicht allenfalls der Dienstherr sich auch bei grundloser
Entlassung des Dienstpflichtigen dennoch auf das Konkurrenzverbot solle
berufen können, wenn er diesem für die ganze Dauer des Verbotes eine den
Verhältnissen entsprechende Entschädigung ausrichtet. Diese Abänderungsanträge
wurden jedoch schliesslich abgelehnt, ohne dass aber mit Bezug auf die hier
streitige Frage irgendeine Änderung in der ursprünglichen Auffassung
eingetreten wäre. So erklärte Huber als Berichterstatter noch in der
Schlussberatung des Nationalrates vom 3. November 1910 (vgl. Sten. Bull. 1910
S. 498), wenn der Dienstherr den Dienstnehmer an das Konkurrenzverbot binden
wolle, «so braucht er einfach nicht zu kündigen. Er hält den Vertrag

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aufrecht und zahlt den Lohn; dann behält er den Mann in der Hand.... Der
Dienstherr hat diese Möglichkeit. Wenn er das aber nicht will und den Vertrag
auflöst, so soll das Konkurrenzverbot dahinfallen». Es mag zugegeben werden,
dass bei einer Beibehaltung der im ursprünglichen Entwurf des Bundesrates vom
13. März 1905 enthaltenen Fassung, die den Ausdruck «erheblicher Anlass» statt
«wichtiger Grund» enthielt, ein Zweifel über die Bedeutung der streitigen
Bestimmung noch weniger hätte anfkommen können. Allein da sich aus der
Entstehungsgeschichte ergibt, dass der nachträgliche Wechsel in der
Ausdrucksweise ohne jeden materiellen Grund vorgenommen worden war (die neue
Bezeichnung findet sich erstmals im Entwurf des Bundesrates vom 14. Juni
1909), kommt dieser Änderung keine Bedeutung zu.
Führt somit auch eine ordentliche Kündigung von Seiten des Dienstherrn zum
Klageausschluss, falls sie ohne wichtigen, vom Dienstnehmer zu verantwortenden
Grund erfolgte, so fragt sich nun aber noch, ob vorliegend, wie dies von der
Vorinstanz angenommen wurde, wirklich keine derartigen Gründe bestanden haben.
Hiebei ist vorweg zu bemerken, dass, wenn auch im Gesetz der nämliche Ausdruck
verwendet wurde, der Begriff des «wichtigen Grundes» im Sinne von Art. 360
Abs. 2 OR nicht mit demjenigen des Art. 352 OR gleichbedeutend erachtet werden
kann, da dies eine zu weitgehende, vom Gesetzgeber zweifellos nicht gewollte
Benachteiligung des Dienstherrn bedeuten würde. Vielmehr muss es für die
Annahme des Vorliegens eines wichtigen Grundes nach Art. 360 Abs. 2 OR -
entsprechend der Bedeutung der analogen Vorschrift im deutschen Recht, § 75
Abs. 2 des deutschen Handelsgesetzbuches, in der Fassung vom 10. Juni 1914 -
genügen, wenn ganz allgemein ein Grund vorliegt, der nach vernünftiger
kaufmännischer Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung eines
Dienstvertrages bildet (vgl. auch STAUB, Kommentar zum deutschen HGB, Auflage
1926, zu § 75 Bd. 1 Note 5 S. 499)...

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 352 - 1 Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
¹	Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
²	Wird aus Verschulden des Heimarbeitnehmers die Arbeit mangelhaft ausgeführt, so ist er zur unentgeltlichen Verbesserung des Arbeitserzeugnisses verpflichtet, soweit dadurch dessen Mängel behoben werden können.