BGE-57-I-165 - 1931-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Unzulässigkeit einer zahlenmässigen Beschränkung der Hausierpatente, auch wenn sie nicht mit...

S. 165 / Nr. 26 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 57 I 165

26. Urteil vom 12. Juni 1931 i. S. Bossert gegen Regierungsrat Aargau.

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Regeste:
Unzulässigkeit einer zahlenmässigen Beschränkung der Hausierpatente, auch wenn
sie nicht mit Konkurrenzrücksichten sondern mit Gefahren anderer Art
(unzulässige Belästigung u.s.w.) begründet wird, welche die zu grosse Zahl der
Hausierer für das Publikum mit sich bringe.

A. - Der Rekurrent Hans Bossert in Zürich kam beim aargauischen
Polizeikommando um das Hausierpatent für den Verkauf von Haushaltungsartikeln
unter Benützung eines Motorfahrzeuges ein, wurde aber mit seinem Gesuch
abgewiesen. Die Polizeidirektion des Kantons Aargau bestätigte diese Verfügung
mit der Begründung, dass die übermässige Vermehrung der Hausierer und die
damit

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verbundene Belästigung des Publikums eine Beschränkung der Zahl des
Hausierpatente notwendig mache und es auch nicht zu beanstanden sei, wenn das
Polizeikommando bei der Entscheidung darüber, ob einem bestimmten
Patentgesuche dennoch entsprochen werden solle, eine gewisse freie Würdigung
des Falles für sich beanspruche. Eine Beschwerde des Rekurrenten hiegegen hat
der Regierungstat von Aargau durch Entscheid vom 16. Januar 1931 abgewiesen.
B. - Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde stellt Bossert das
Begehren, es sei der erwähnte Entscheid des Regierungsrates wegen Verletzung
der Gewerbefreiheit und der Rechtsgleichheit (Art. 31 und 4 BV) aufzuheben und
der Regierungsrat beziehungsweise das Polizeikommando des Kantons Aargau
anzuhalten, dem Rekurrenten das nachegesuchte Patent zu erteilen.
C. - Der Regierungsrat von Aargau hat die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Zur Begründung wird in der Beschwerdeantwort in Verbindung mit den Motiven des
angefochtenen Entscheides geltend gemacht: Art. 31 BV gewährleiste die
Gewerbefreiheit nur unter Vorbehalt der öffentlichen Ordnung. Diese könne aber
beim Hausiergewerbe nicht bloss durch die Zulassung ungeeigneter Elemente zu
dieser Betriebsart gefährdet werden, sondern auch schon durch die zu grosse
Zahl der Hausierer. Im Gegensatz zum gewöhnlichen Gewerbetreibenden, der die
Kundschaft in seinem Geschäftsräumen abwarte, suche der Hausierer dieselbe in
ihren Privaträumen auf, um ihr seine Ware aufzudrängen. Während die Vermehrung
des Angebotes beim gewöhnlichen Gewerbe zunächst nur die Gewerbetreibenden
selbst berühre, insofern als dadurch der Absatz des Einzelnen verringert und
die Preise gedrückt werden, verhalte es sich wegen der eben erwähnten Tatsache
anders beim Hausierhandel, indem die zu grosse Zahl der Hausierer und der
dadurch bedingte verschärfte Wettbewerb notwendig die mit jenem Aufsuchen der
Kunden ohnehin verbundene Aufdringlichkeit noch vermehre.

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Das gelte insbesondere in Zeiten einer wirtschaftlichen Krise, wie sie
gegenwärtig herrsche, wo mit der Vermehrung der Zahl der Personen, die sich
mangels einer anderen Arbeitsgelegenheit dem Hausierhandel zuwenden, eine
Verminderung der Kaufkraft des Publikums Hand in Hand gehe. Tatsächlich habe
denn auch infolge dieser Erscheinungen die an sich schon lästige
Zudringlichkeit der Hausierer Formen angenommen, die sich nur schwer noch vom
Bettel unterscheiden lassen, und denen gegenüber die üblichen privaten
Schutzmassnahmen (Anbringen von Verbotstafeln, Abschliessen der Häuser u.s.w.)
und die gewöhnlichen polizeilichen Mittel versagen. Täglich werde über
Belästigung durch die Hausierer, Störung an der Arbeit durch solche,
Beschmutzen der Häuser und dergleichen geklagt und dagegen der behördliche
Schutz nachgesucht. Dies obwohl nach dem Berichte des kantonalen Patentbureaus
nur die kleinste Zahl der Bewerber das Hausierpatent erhalten. Bei
uneingeschränkter Patenterteilung müssten die Misstände noch viel schlimmer
werden. Die zahlenmässige Beschränkung der Patente sei demnach unumgänglich.
Da sie nicht aus wirtschaftspolitischen Erwägungen, sondern aus den erwähnten
Gründen des öffentlichen Wohls geschehe, könne auch einer solchen Massnahme
die Gewerbefreiheit nicht entgegengehalten werden. Als Folge müsse aber der
Patentbehörde bei Behandlung der Patentgesuche ein gewisses Ermessen gelassen
und könne es nicht als unzulässig betrachtet werden, wenn sie sich dabei mit
von sozialpolitischen Rücksichten, wie z. B. dem Grade des Bedürfnisses des
Bewerbers, leiten lasse. Auch der Einwand des Beschwerdeführers, dass er nicht
in die Häuser gehe, sondern seine Ware auf der Strasse ab dem Wagen feilbiete,
könne nicht gehört werden, weil erfahrungsgemäss jede Art des Hausierens als
lästig empfunden werde und zudem auch in solchen Fällen auf eine lärmende
Reklame, Ziehen von Hausglocken u.s.w., nicht verzichtet zu werden pflege.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Art. 31 BV gewährleistet mit der «Freiheit des Handels und der Gewerbe»
das wirtschaftliche System des freien Wettbewerbes. Der freie Wettbewerb
bedingt aber, dass die Zahl der Gewerbetreibenden nicht durch Gesetz oder
Verfügung eingeschränkt, sondern dass jeder, der allfällig bestehende
allgemeine Anforderungen erfüllt, zur Ausübung des fraglichen Gewerbes
zugelassen wird. Die Beschränkung der Zahl der Personen, die in einem Gebiete
ein bestimmtes Gewerbe betreiben dürfen, ist eine Verneinung des freien
Wettbewerbes, indem sie die zugelassenen Personen vom Wettbewerb weiterer
schützt und die nicht zugelassenen davon ausschliesst. Sie widerspricht
überdies dem aus Art. 31 in Verbindung mit Art. 4 BV folgenden Postulate der
Gleichbehandlung aller Personen, die ein Gewerbe betreiben oder betreiben
wollen. Durch Art. 31 lit. e werden allerdings die Kantone zu Verfügungen
«über die Ausübung von Handel und Gewerben» ermächtigt, jedoch nur unter dem
ausdrücklichen Vorbehalt, dass diese Verfügungen «den Grundsatz der Handels-
und Gewerbefreiheit selbst nicht beeinträchtigen» dürfen. Es darf gestützt
hierauf zwar aus Gründen des öffentlichen Wohles den schädlichen Wirkungen
einzelner Gewerbe durch eine polizeiliche Regelung des Gewerbebetriebes
begegnet, nicht aber die Zahl der Bewilligungen für ein Gewerbe begrenzt
werden, weil durch eine solche Unterbindung des freien Wettbewerbes in dem
betreffenden Gewerbezweig die Gewerbefreiheit im Prinzip selbst aufgehoben
wäre. Die nachteiligen Folgen eines bestimmten Gewerbes oder einer bestimmten
Betriebsart eines Gewerbes für die Volkswohlfahrt mögen sogar unter Umständen
dazu führen, dass dieses Gewerbe oder diese Betriebsart überhaupt verboten
wird, wenn weniger einschneidende Massnahmen sich als unzureichend erweisen.
Das Verbot muss aber alsdann für alle Unternehmer des Gewerbes gleichmässig
gelten und darf nicht bloss einzelne

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treffen und sie vom freien Wettbewerb mit den anderen ausschliessen. Es kann
nicht dem einen eine gewerbliche Betätigung untersagt werden, die unter
gleichen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen einem anderen gestattet
wird. Wäre die zahlenmässige Beschränkung der Gewerbebewilligungen aus
polizeilichen Gründen statthaft, so müsste es auch die sogenannte
Bedürfnisklausel sein. Sie ist aber durch die Rechtsprechung der
Bundesbehörden immer als unzulässig erklärt worden, soweit nicht die
Bundesverfassung diese Durchbrechung des Grundsatzes des freien Wettbewerbes
durch eine besondere Bestimmung gestattet. Art. 31 lit. c , heute Art. 32quater
BV, der eine solche Ermächtigung für das Wirtschaftswesen und den Kleinhandel
mit geistigen Getränken enthält, stellt sich als eine Ausnahmevorschrift dar,
die nicht durch Analogie auf andere Gewerbe übertragen werden darf (vgl. die
zusammenfassenden Ausführungen in BGE 47 I 34 und die dortigen Zitate, ferner
mit besonderer Bezugnahme auf das Kinematographengewerbe seither noch den
Bericht des Bundesrates zum Postulat Zimmerli und Genossen Bbl. 1925 III 545
ff.). Dass der Ausschluss weiterer Bewerber nicht dem Schutz derjenigen
Personen, die bereits das betreffende Gewerbe betreiben, vor überlegener oder
unliebsamer Konkurrenz, sondern anderen, nicht wirtschaftspolitischen
Interessen der Allgemeinheit dienen soll, ist unerheblich. Gerade in dem eben
erwähnten Falle BGE 47 I 34 war die Aufstellung der Bedürfnisklausel für die
Kinematographentheater von den zürcherischen Behörden ebenfalls nicht mit der
Rücksicht auf bereits bestehende Betriebe dieser Art, sondern mit den
moralischen und sonstigen Gefahren begründet worden, die das Überhandnehmen
solcher Vergnügungsstätten für das Publikum (die Besucher) nach sich ziehe.
2. - Was vorstehend allgemein ausgeführt wurde, muss auch für den
Hausierhandel gelten, der als eine Form der Erwerbstätigkeit nach
feststehender Praxis der Bundesbehörden grundsätzlich ebenfalls unter dem

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Schutze der Gewerbefreiheit steht. Die besonderen Gefahren, welche diese
Betriebsart mit sich bringt, insbesondere die erhöhte Gefahr der
Übervorteilung oder einer unzulässigen Belästigung des Publikums, lassen
allerdings eine besondere polizeiliche Kontrolle und Überwachung der
Gewerbeausübung als berechtigt erscheinen. Es darf dafür ein Patent gefordert
werden, dessen Erteilung und Belassung gewisse Garantien in der Person des
Bewerbers voraussetzt. Auch kann das Hausieren mit Warengattungen, die
erfahrungsgemäss besonders leicht Anlass zu Prellereien geben oder deren
Vertrieb auf diesem Wege hygienisch bedenklich ist, ausgeschlossen werden. Die
Notwendigkeit solcher polizeilicher Kontrolle sowie die Tatsache, dass der
Hausierhandel wegen des Fehlens einer festen Geschäftsstelle des Hausierers
sich der ordentlichen Besteuerung des sesshaften Handels entzieht,
rechtfertigen endlich eine besondere fiskalische Belastung desselben, wobei
immerhin diese Sonderbesteuerung nicht durch ihre Höhe prohibitiv wirken, d.
h. nicht die Erzielung eines angemessenen Geschäftsgewinnes bei der
betreffenden Betriebsart allgemein ausschliessen darf. Dagegen ist die
Begrenzung der Zahl der Hausierpatente, wie sie die aargauischen Behörden
unter Berufung auf solche Erwägungen anstreben, nicht statthaft und geht über
den Rahmen der den Kantonen vorbehaltenen Massnahmen hinaus, weil sie in den
Grundsatz des freien Wettbewerbes selbst eingreift, der durch Art. 31 BV auch
für diese Betriebsform gewährleistet ist. Der Regierungsrat von Aargau stützt
sich für seine abweichende Auffassung zu Unrecht auf das Urteil des
Bundesgerichtes in Sachen von Büren BGE 52 I 293 . Denn auch hier ist am
Grundsatz der Gewerbefreiheit für das Hausiergewerbe unbedingt festgehalten
und nur die polizeiliche Regelung der Gewerbeausübung in dem oben
umschriebenen Sinne vorbehalten worden (vgl. ferner ebenda 54 I 228 und die
Meinungsäusserung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes zur
Absicht des luzernischen Gesetzgebers

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für den Hausierhandel die Bedürfnisklausel einzuführen, bei SALIS-BURCKHARDT,
Bundesrecht II Nr. 468 auf S. 163 oben).
Wenn infolge der wachsenden Zahl der Hausierer im Kanton die mit dieser
Betriebsart verbundenen Nachteile sich gesteigert haben, die Klagen über
ungebührliche Zudringlichkeit, verhüllten Bettel der Patentträger und
dergleichen zunehmen, so muss dem durch eine verschärfte polizeiliche
Kontrolle, Bestrafung der Fehlbaren und Patententzug bei festgestellten
Verfehlungen entgegengetreten werden, wozu die kantonale Gesetzgebung (Markt-
und Hausiergesetz von 1879, insbesondere §§ 7, 16, 17, 20 in Verbindung mit
der Vollziehungsverordnung dazu) die notwendige Handhabe bietet. Auf dem im
angefochtenen Entscheide eingeschlagenen Wege darf dieses Ziel nicht verfolgt
werden.
3. - Der angefochtene Entscheid ist deshalb in dem Sinne aufzuheben, dass die
Verweigerung des Patentes wegen der zu grossen oder doch genügenden Zahl der
schon bestehenden Hausierpatente unzulässig ist, dass es dagegen den
kantonalen Behörden vorbehalten bleiben muss zu prüfen, ob der Rekurrent den
Anforderungen entspricht, welche an den Bewerber um ein Hausierpatent in
persönlicher Beziehung durch das kantonale Recht gestellt werden und nach Art.
31 BV zulässiger Weise gestellt werden dürfen, und verneinenden Falls die
Patenterteilung abzulehnen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinn gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid
des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 16. Januar 1931 aufgehoben wird.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.