BGE-56-III-154 - 1930-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Solidarbürgschaften des Gemeinschuldners dürfen von den Konkursverwaltungen nicht dadurch...

S. 154 / Nr. 40 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 56 III 154

40. Entscheid vom 23. September 1930 i. S. Solothurner Kantonalbank.

Regeste:
Solidarbürgschaften des Gemeinschuldners dürfen von den Konkursverwaltungen
nicht dadurch liquidiert werden, dass sie vom Gläubiger verlangen, «dass er
binnen vier Wochen die Forderung rechtlich geltend mache und den Rechtsweg
ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze».

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L'administration de la faillite ne saurait liquider les cautionnements
solidaires du failli en exigeant du créancier «qu'il poursuive juridiquement,
dans le délai de quatre semaines, l'exécution de ses droits et qu'il continue
ses poursuites sans interruption notable».
L'amministrazione del fallimenti non può liquidare le fideiussioni solidali
del fallito esigendo dal creditore che «entro quattro settimane promuova
l'azione e la continui senza interruzione rilevante».

Als die Rekurrentin im Konkurs über R. Bürgermeister in Biberist mehrere auf
beliebige Aufforderung verfallende Forderungen aus Solidarbürgschaften für
verschiedene Hauptschuldner anmeldete, wurde sie vom Konkursamt Kriegstetten
ersucht, «innert der gesetzlichen Frist von 4 Wochen die in Art. 503 des
Schweiz. Obligationenrechtes vorgesehenen Massnahmen gegen die
...Hauptschuldner der verbürgten Schulden zu treffen, ansonst wir die
Bürgschaft als dahingefallen betrachten». Die Rekurrentin kam
vorsorglicherweise der Aufforderung nach, führte aber gleichzeitig Beschwerde
mit dem Antrag, die Aufforderung zu annullieren und das Konkursamt anzuweisen,
die fraglichen Bürgschaften nach den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und
Konkursgesetzes, insbesondere nach Art. 215, zu liquidieren. Seither wurde die
Rekurrentin mit ihren Forderungen aus Solidarbürgschaft im Kollokationsplan
zugelassen, und zwar ohne Bedingung oder sonstigen Vorbehalt. Die kantonale
Aufsichtsbehörde hat am 24. April die Beschwerde abgewiesen. Diesen Entscheid
hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der von der Rekurrentin angerufene Art. 216 SchKG sieht vor, dass Forderungen
aus Bürgschaften des Gemeinschuldners im Konkurse geltend gemacht werden
können, Auch wenn sie noch nicht fällig sind. Hieraus folgt, in

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Verbindung mit Art. 244 ff . SchKG, dass die Konkursverwaltung über angemeldete
Forderungen aus Bürgschaften im Kollokationsplan ihre Verfügungen zu treffen
hat. Der von der Rekurrentin angefochtenen Aufforderung des Konkursamtes
Kriegstetten liess sich nun aber von vorneherein schlechterdings nicht
entnehmen, dass es vorhabe, sich jener Pflicht zu entziehen. Vielmehr brachte
es damit nur zum Ausdruck, dass es die angemeldeten Bürgschaftsforderungen im
Kollokationsplan nicht zulassen, sondern aus einem materiellrechtlichen
Erlöschungsgrund abweisen werde, sofern die Rekurrentin seiner Aufforderung
nicht nachkomme. Hätte die Rekurrentin die Abweisung im Kollokationsplan sich
nicht gefallen lassen wollen, so wäre ihr nichts anderes übrig geblieben, als
den Kollokationsplan durch Klage anzufechten. Umsoweniger kann sie Beschwerde
führen gegen die vorgängige Meinungsäusserung des Konkursamtes über die
Rechtsfrage, von der es seine zukünftigen Kollokationsverfügungen abhängig
machen wollte; denn eine der Beschwerdeführung zugängliche konkursamtliche
Verfügung lag damit überhaupt noch nicht vor (vgl. BGE 40 III S. 126 und die
dort angeführten Entscheide). Übrigens ist die Beschwerde dadurch
gegenstandslos geworden, dass das Konkursamt die Rekurrentin dann im
Kollokationsplan mit den eingegebenen Bürgschaftsforderungen zugelassen hat.
Hiemit hat das Konkursamt die Vorschrift des Art. 215 SchKG befolgt, weshalb
die Rekurrentin die mit der Beschwerde geltend gemachte Verletzung dieser
Vorschrift bei der späteren Weiterziehung an das Bundesgericht keinesfalls
mehr mit Fug wiederholen konnte. Freilich hat die seinerzeit mit der
Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage insofern nicht an Aktualität verloren,
als, wenn die Rekurrentin nicht im Sinne des Art. 503 OR «den Rechtsweg ohne
erhebliche Unterbrechung fortsetzt» sie Gefahr läuft, dass das Konkursamt
nachträgliches Erlöschen der im Kollokationsplan zugelassenen
Bürgschaftsforderungen einwenden und die darauf entfallenden

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Konkursdividenden zurückbehalten werde. Indessen könnte die Rekurrentin auch
hiegegen nur mit einer gerichtlichen Klage aufkommen (BGE 52 III S. 118),
sodass also für eine konkursrechtliche Beschwerde in keiner Beziehung Raum
bleibt. Daher kann dem Rekurs wegen sachlicher Unzuständigkeit der
Aufsichtsbehörden nicht stattgegeben werden. Im Grunde zielt er auf die
Entscheidung der Frage ab, ob das von Art; 503 OR dem Bürgen eingeräumte
Gestaltungsrecht im Konkurs über einen Solidarbürgen auch noch von der
Konkursmasse ausgeübt werden könne. Dies ist aber eben eine Frage des
materiellen Rechtes, deren autoritative Entscheidung einzig den Zivilgerichten
zusteht. Allein die Unhaltbarkeit der von der Vorinstanz bestätigten
Auffassung des beschwerdebeklagten Konkursamtes springt zu sehr in die Augen,
als dass sie nicht dem Widerspruch rufen müsste. Wenn es nämlich ein
Solidarbürge ist, der gemäss Art. 503 OR vom Gläubiger verlangt, «dass er
binnen vier Wochen die Forderung rechtlich geltend mache und den Rechtsweg
ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze», so kann der Gläubiger dies gegen den
betreffenden Solidarbürgen selbst tun, wie das Bundesgericht als
Zivilberufungsinstanz im Urteile vom 28. Februar 1929 i. S. Kanton Solothurn
gegen Solothurner Handelsbank, Erw. 2, bereits ausgesprochen hat (vgl. auch
HAFNER, Noten 6 zu Art. 503 bezw. 5 zu Art. 502 OR). Und wenn über denjenigen
- Hauptschuldner oder Solidarbürgen -, gegen welchen die Forderung rechtlich
geltend gemacht werden will, der Konkurs eröffnet ist so genügt zur
rechtlichen Geltendmachung die Konkurseingabe (wie laut dem angeführten
Urteil, Erw. 5, gegebenenfalls die Eingabe im Nachlassverfahren). Somit hätte
die Rekurrentin ohne Gefahr des Rechtsverlustes die Aufforderung des
Konkursamtes unbeachtet lassen können, da sie die Bürgschaften bereits im
Konkurs eines Solidarbürgen angemeldet hatte. Jene Aufforderung war also ganz
unbehelflich; denn im Falle der Abweisung im Kollokationsplan

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hätte die Rekurrentin zur Wahrung ihrer Bürgschaftsforderungen ja ohnehin
Kollokationsklage anstrengen müssen, und etwas anderes als eine solche
Verfolgung des Rechtsweges konnte das Konkursamt nach dem Ausgeführten sowieso
nicht verlangen. Die Rekurrentin wendet sich also zweifellos mit Fug dagegen,
dass das beschwerdebeklagte Konkursamt und andere Konkursämter im Kanton
Solothurn mit Billigung der kantonalen Aufsichtsbehörde die
Solidarbürgschaften der Konkursiten in Anwendung des Art. 503 OR und nicht nur
des Art. 215 SchKG zu liquidieren suchen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer: Der Rekurs wird im Sinne
der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 216 - 1 Wenn über mehrere Mitverpflichtete gleichzeitig der Konkurs eröffnet ist, so kann der Gläubiger in jedem Konkurse seine Forderung im vollen Betrage geltend machen.
¹	Wenn über mehrere Mitverpflichtete gleichzeitig der Konkurs eröffnet ist, so kann der Gläubiger in jedem Konkurse seine Forderung im vollen Betrage geltend machen.
²	Ergeben die Zuteilungen aus den verschiedenen Konkursmassen mehr als den Betrag der ganzen Forderung, so fällt der Überschuss nach Massgabe der unter den Mitverpflichteten bestehenden Rückgriffsrechte an die Massen zurück.
³	Solange der Gesamtbetrag der Zuteilungen den vollen Betrag der Forderung nicht erreicht, haben die Massen wegen der geleisteten Teilzahlungen keinen Rückgriff gegeneinander.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 215 - 1 Forderungen aus Bürgschaften des Schuldners können im Konkurse geltend gemacht werden, auch wenn sie noch nicht fällig sind.
¹	Forderungen aus Bürgschaften des Schuldners können im Konkurse geltend gemacht werden, auch wenn sie noch nicht fällig sind.
²	Die Konkursmasse tritt für den von ihr bezahlten Betrag in die Rechte des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner und den Mitbürgen ein (Art. 507 OR388). Wenn jedoch auch über den Hauptschuldner oder einen Mitbürgen der Konkurs eröffnet wird, so finden die Artikel 216 und 217 Anwendung.389

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
¹	Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
²	Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
³	Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
⁴	Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
¹	Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
²	Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
³	Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
⁴	Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
¹	Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
²	Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
³	Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
⁴	Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 502 - 1 Der Bürge ist berechtigt und verpflichtet, dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner oder seinen Erben zustehen und sich nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners stützen. Vorbehalten bleibt die Verbürgung einer für den Hauptschuldner wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit unverbindlichen oder einer verjährten Schuld.
¹	Der Bürge ist berechtigt und verpflichtet, dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner oder seinen Erben zustehen und sich nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners stützen. Vorbehalten bleibt die Verbürgung einer für den Hauptschuldner wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit unverbindlichen oder einer verjährten Schuld.
²	Verzichtet der Hauptschuldner auf eine ihm zustehende Einrede, so kann der Bürge sie trotzdem geltend machen.
³	Unterlässt es der Bürge, Einreden des Hauptschuldners geltend zu machen, so verliert er seinen Rückgriff insoweit, als er sich durch diese Einreden hätte befreien können, wenn er nicht darzutun vermag, dass er sie ohne sein Verschulden nicht gekannt hat.
⁴	Dem Bürgen, der eine wegen Spiel und Wette unklagbare Schuld verbürgt hat, stehen, auch wenn er diesen Mangel kannte, die gleichen Einreden zu wie dem Hauptschuldner.