BGE-55-III-39 - 1929-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Die Frage, ob ein Gegenstand Erträgnis, oder Bestandteil, oder Zugehör einer Liegenschaft und...

S. 39 / Nr. 11 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 55 III 39

11. Entscheid vom 1. Juni 1929 i. S. Bieri-Künzi.

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Regeste:
Die Frage, ob ein Gegenstand Erträgnis, oder Bestandteil, oder Zugehör einer
Liegenschaft und infolgedessen den betr. Grundpfandgläubigern mitverhaftet
sei, hat der Richter im Kollokationsprozess zu entscheiden. Um die Grundlagen
für einen solchen Rechtsstreit zu schaffen, sind, wenn eine solche Pfandhaft
bestritten wird, die bezüglichen Verhältnisse durch eine nachträgliche
Ergänzung im Kollokationsplan klarzustellen, sofern dies nicht bereits bei
dessen Errichtung geschehen ist.
ZGB Art. 806; SchKG Art. 247, 250; KV Art. 60 Abs. 3; VZG Art. 11. 34 litt. a.
125.
La question de savoir si une chose est un produit ou bien partie intégrante ou
accessoire d'un immeuble, et si par conséquent elle est grevée d'un droit de
gage immobilier, doit être tranchée par la voie d'une action en contestation
de l'état de collocation.
Lorsque le droit de gage est contesté et les données fournies par l'état de
collocation ne suffisent pas pour introduire action, l'état de collocation
doit être complété.
CC art. 806, LP 247, 250; Ord. Fte. art. 60 al. 3; ORJ art. 11, 34 lett. a,
125.
Il questo se una cosa debba considerarsi come il prodotto oppure come parte
costitutiva o accessoria di un fondo e se quindi un pegno immobiliare gravi su
di essa, deve essere risolto mediante impugnazione giudiziaria della
graduatoria.

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Se il pegno è contestato e se la graduatoria non contiene indicazioni
sufficienti per intentare causa la graduatoria deve essere completata.
CC art. 806; LEF 247, 250; Ord. Fti. art. 60 cp. 3; ORF art. 11, 34 lett. a,
125.

A. - Unter den Aktiven des über Karl Bieri, Bäcker in Kleindietwil, eröffneten
Konkurses befand sich u. a. die an der Bümplizstrasse zu Bethlehem,
Einwohnergemeinde Bern, gelegene Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 1539, Kreis
VI, bestehend aus einem Wohnhaus nebst Hausplatz, Hofraum und Garten. Durch
Vertrag vom 1. September 1925 war das Parterre des fraglichen Hauses,
bestehend aus einem Verkaufsmagazin und einer Wohnung, zum Betrieb einer
Metzgerei und Installation einer Kühlanlage für die Dauer von vier Jahren,
beginnend am 1. September 1925, zu einem Mietpreis von 1000 Fr. und 1200 Fr.
an die Genossenschaftsschlächterei von Bern-Land vermietet worden. Hiebei
hatte sich die Mieterin verpflichtet, die erforderlichen Anlagen, wie
komplette Einrichtung des Kühlraumes (Autofrigor) und Magazininstallation mit
einem Totalkostenaufwand von 8000 Fr. auf eigene Rechnung zu erstellen, welche
Gegenstände während der Dauer des Mietverhältnisses Eigentum der Mieterin
verbleiben, nach Ablauf der vorgesehenen vier Jahre aber unentgeltlich in
ihrem damaligen Zustande in das Eigentum des Vermieters übergehen sollten,
während der Letztere seinerseits, als Äquivalent hiefür, im Hinblick auf den
vereinbarten Eigentumsübergang während der fraglichen vier Jahre, auf den
Mietzins (bis auf den Restbetrag von 800 Fr., der von der Mieterin am Ende der
Vertragsdauer noch zu zahlen war) verzichtet hatte. Am 24. November 1926
vermietete die Genossenschaftsschlächterei die fraglichen Räumlichkeiten an
die Gebr. Lüthy weiter.
Über dieses zur Zeit der Konkurseröffnung über den Grundstückeigentümer Karl
Bieri noch bestehende Mietverhältnis vermerkte der Konkursbeamte in dem am 16.

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Juli 1928 aufgenommenen Konkursinventar: «Mieter zahlt bis September 1929
wegen Gegenrechnung für Einrichtungen keinen Mietzins. Mit September 1929 ist
der Hauseigentümer Eigentümer der Metzgereieinrichtung, Inventar wäre auf
diesen Termin zu ergänzen.» Und in den Steigerungsbedingungen nahm der Beamte
unter Ziffer 15 folgenden Passus auf: «Der Mietvertrag mit Erwin Aebertard,
als Präsident der Genossenschaftsschlächterei Bern-Land in Bern, als Mieterin,
und Gebr. Lüthy, Metzgermeister in Bümpliz, als Untermieter, ist auf 1.
September 1929 gekündet. Auf diesen Zeitpunkt geht die vom Mieter erstellte
Kühlanlage in das Eigentum des Besitzers der Liegenschaft über. In diesem
Sinne wird diese Anlage dem Ersteigerer als Zugabe überlassen, wofür nebst dem
Steigerungskaufpreis für die Liegenschaft vom Ersteigerer eine besondere
Vergütung von 7193 Fr. zu leisten ist. Die Bezahlung dieser Vergütung hat
innert der nämlichen Frist zu erfolgen, wie dieselbe für den
Steigerungskaufpreis vorgesehen ist. Für diese Zugabe wird ebenfalls keine
Gewähr geleistet.»
Am 7. Dezember 1928 wurde die Liegenschaft auf öffentlicher Steigerung für den
Preis von 58700 Fr. einem Fritz Sommer zugeschlagen, welchen Betrag der
Konkursbeamte nebst den vom Ersteigerer bedingungsgemäss darüber hinaus
bezahlten 7193 Fr. in der Verteilungsliste im vollen Umfange den
Grundpfandgläubigern zuwies.
B. - Gegen diese Verteilungsmassnahme erhob die Ehefrau des Konkursiten,
welche nach der Verteilungsliste für ihre privilegierte Frauengutsforderung
einen Verlustschein von Fr. 6316.32 und für den nicht privilegierten Teil
einen solchen von Fr. 8015.68 erhalten soll, Beschwerde bei der
Aufsichtsbehörde, indem sie verlangte, die Schlussabrechnung und
Verteilungsliste sei in der Weise abzuändern, dass der Erlös aus der
fraglichen Kühlanlage im Betrage von 7193 Fr. dem unverpfändeten Massagut
zuzuwenden sei, weil es sich hiebei weder um eine Zugehör noch um ein
Äquivalent für einen seit

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Eröffnung des Konkurses aufgelaufenen Mietzins (Art. 808 ZGB) der fraglichen
Liegenschaft gehandelt habe.
C. - Mit Urteil vom 20. April 1929 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die
Beschwerde abgewiesen, weil sie die Mietzinsqualität des streitigen Betrages
bejahte und damit die Voraussetzungen für dessen Zuweisung an die
Grundpfandgläubiger für gegeben erachtete.
D. - Hiegegen hat die Beschwerdeführerin am 4. Mai 1929 den Rekurs an das
Bundesgericht erklärt, indem sie an ihrem Beschwerdebegehren in vollem Umfange
festhielt.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz ist auf die Untersuchung der Frage, ob die 7193 Fr. als
Mietzins bezw. Äquivalent für solchen zu erachten und infolgedessen den
Grundpfandgläubigern zuzuweisen seien, deshalb eingetreten, weil sie darin
eine blosse Verteilungsmassnahme erblickte, deren Beurteilung den
Aufsichtsbehörden zustehe. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden.
Die streitige Frage stellt sich als eine Frage nach dem Umfang der Pfandhaft
dar, worüber einzig im Wege der Kollokationsklage durch den Richter zu
entscheiden ist (Art. 250 SchKG). Das erfordert natürlich - als notwendige
Voraussetzung für eine solche Klage - dass im Kollokationsplan der Umfang der
Pfandhaft festgelegt worden ist, d. h. es hätte der Konkursbeamte vorliegend
bei der Kollokation der fraglichen Grundpfandansprachen ausdrücklich darauf
hinweisen sollen, wenn er - was nach seinen Ausführungen in der
Beschwerdevernehmlassung der Fall war - die streitigen 7193 Fr. als mit der
Liegenschaft mitverhaftetes Erträgnis (Mietzins) erachtete (Art. 60 Abs. 3
KV). Davon entband ihn auch der Umstand nicht, dass im Inventar auf das
fragliche Verrechnungsverhältnis hingewiesen worden war. Eine solche
Kollokation ist jedoch unterblieben. Der Kollokationsplan erwähnt bei den

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fraglichen Grundpfandansprachen lediglich «die Liegenschaft Bern-Bümpliz».
Dieser Mangel ist daher - um den Parteien die Austragung des fraglichen
Rechtsstreites zu ermöglichen - durch eine nachträgliche Vervollständigung und
Neuauflage des Kollokationsplanes zu beheben. Dem kann nicht entgegengehalten
werden, die Grundpfandgläubiger hätten diesen Mangel seinerzeit innert zehn
Tagen nach erfolgter Auflage des Kollokationsplanes durch Beschwerde geltend
machen müssen, und es sei infolgedessen, da dies nicht geschehen ist, der
Kollokationsplan in der Weise in Rechtskraft erwachsen, dass die fraglichen
7193 Fr., in Ermangelung eines bezüglichen Vermerkes, den Grundpfandgläubigern
nicht verhaftet seien; denn der Kollokationsplan konnte mit Bezug auf das
fragliche Pfandrecht an den 7193 Fr, da darüber - obwohl der Konkursbeamte
hiezu von Amtes wegen verpflichtet gewesen wäre - überhaupt nicht entschieden
worden war, gar nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. auch BGE 36 I S. 87 f. =
Sep.-Ausg. 13 S. 5f.; 51 III S. 230 ff.).
2.- Der Konkursbeamte hat sich in seiner Beschwerdevernehmlassung auf den
Standpunkt gestellt, die streitigen 7193 Fr. seien auch deshalb den
Grundpfandgläubigern verhaftet, weil die fragliche Kühlanlage, als deren
Entgelt sich die 7193 Fr. darstellten, Zugehör der Liegenschaft sei. Auch
diese Frage ist durch den Richter im Kollokationsprozess zu entscheiden, wozu
es aus den unter Ziffer 1 angeführten Gründen in gleicher Weise einer
Vervollständigung des Kollokationsplanes bedarf. Zwar sind nach der Vorschrift
des Art. 34 lit. a VZG in Verbindung mit Art. 11 VZG - deren analoge Anwendung
sich auch für das Konkursverfahren rechtfertigt - diejenigen Gegenstände, die
nach der am Orte üblichen Auffassung Zugehör eines Grundstückes sind, nur dann
ausdrücklich im Lastenverzeichnis aufzuführen, wenn ihre Eigenschaft als
Zugehör zu Zweifeln Anlass geben könnte. Derartige Zweifel hätte aber der
Konkursbeamte

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vorliegend mit Bezug auf die streitige Kühlanlage im Hinblick auf die
Eigenartigkeit der bestehenden Verhältnisse ohne weiteres als gegeben erachten
sollen. Allein, auch wenn dies nicht zutreffen und die Unterlassung des
fraglichen Zugehörvermerkes infolgedessen keine Amtspflichtverletzung bedeuten
würde, so müsste dennoch die erwähnte Vervollständigung vorgenommen werden.
Die Rekurrentin hatte bei der Auflage des Kollokationsplanes keinen Anlass,
diesen anzufechten, weil sie aus dem Umstande, dass die streitige Kühlanlage
darin nicht ausdrücklich als den Grundpfandgläubigern mitverpfändete Zugehör
aufgeführt worden war, schliessen konnte, das Konkursamt erachte diese nicht
als Zugehör, und sie nicht notwendig anzunehmen brauchte, die Unterlassung
dieses Vermerkes beruhe darauf, dass es sich hier um Gegenstände handle, denen
nach der am Orte üblichen Auffassung Zugehörqualität zukomme. Hierüber wurde
sie erst allenfalls durch die Verteilungsliste - wenn nicht überhaupt erst
durch die Beschwerdevernehmlassung des Konkursbeamten - orientiert. Das darf
nun aber nicht dazu führen, dass die Rekurrentin infolgedessen von der
Möglichkeit, die streitige Zugehörqualität anzufechten, ausgeschlossen ist. Es
muss auch in solchen Fällen, gleich wie wenn eine vom Konkursbeamten
verschuldete Unterlassung vorliegen würde, eine nachträgliche
Vervollständigung des Kollokationsplanes vorgenommen werden.
3.- Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheide noch ausgeführt, dass zum mindesten
ein Teil der fraglichen Kühlanlage als Bestandteil der Liegenschaft erachtet
werden müsse, sodass die streitigen 7193 Fr., soweit sie den Erlös für diese
Bestandteile darstellen, ohnehin den Grundpfandgläubigern verhaftet seien.
Auch hierüber vermag, nachdem diese Auffassung von der Rekurrentin
ausdrücklich bestritten wird, einzig der Richter zu entscheiden, was aus den
vorangegangenen Erwägungen ebenfalls eine bezügliche Ergänzung des
Kollokationsplanes erheischt. Dass diese Frage - wie die Rekurrentin

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geltend macht - heute deshalb nicht mehr untersucht werden könne, weil nach
den Steigerungsbedingungen diese Kühlanlage nicht im
Liegenschaftszuschlagspreis inbegriffen, sondern hiefür ein besonderer Betrag
in Rechnung gestellt worden war, was ihre Verhaftung für die
Grundpfandgläubiger ausschliesse, trifft nicht zu; denn durch eine allfällig
unrichtige Behandlung der Anlage in den Steigerungsbedingungen wurde an deren
Bestandteileigenschaft und Haftungsverhältnis nichts geändert.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Motive teilweise begründet erklärt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 808 - 1 Se il proprietario diminuisce il valore del pegno, il creditore può fargli interdire dal giudice ogni ulteriore atto pregiudicevole.
¹	Se il proprietario diminuisce il valore del pegno, il creditore può fargli interdire dal giudice ogni ulteriore atto pregiudicevole.
²	Il creditore può farsi autorizzare dal giudice a prendere egli medesimo le misure opportune e, se c'è pericolo nel ritardo, può agire anche senza autorizzazione.
³	Il creditore può pretendere dal proprietario il rimborso delle relative spese e ha per esse un diritto di pegno sul fondo. Tale diritto nasce senza iscrizione nel registro fondiario e prevale su ogni altro onere iscritto.641
⁴	Se supera l'importo di 1000 franchi e non è stato iscritto entro quattro mesi dalla fine delle misure, il diritto di pegno non è opponibile ai terzi che si riferiscono in buona fede al registro fondiario.642

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
³	...452

SR 281.42 Regolamento del Tribunale federale del 23 aprile 1920 concernente la realizzazione forzata dei fondi (RFF) RFF Art. 34 - 1 L'elenco degli oneri deve contenere:
¹	L'elenco degli oneri deve contenere:
^a	l'indicazione del fondo da vendersi, degli eventuali accessori (art. 11) e del valore di stima quali risultano dal verbale di pignoramento;
^b	gli oneri iscritti nel registro fondiario e quelli insinuati in seguito all'ingiunzione (art. 29 cpv. 2 e 3) dell'ufficio (servitù, oneri fondiari, diritti di pegno immobiliare e diritti personali annotati), coll'indicazione esatta dei beni ai quali i singoli oneri si riferiscono e del grado rispettivo dei diritti di pegno, delle servitù e degli altri oneri, per quanto risulti dall'estratto del registro fondiario (art. 28) o dalle insinuazioni. Saranno pure indicati, in colonne separate, gli importi esigibili dei crediti garantiti da pegno e quelli da assegnarsi al delibatario (art. 135 LEF). Ove un'insinuazione di un onere non sia conforme all'estratto del registro fondiario, l'ufficio dovrà attenersi all'insinuazione, ma menzionerà anche il contenuto dell'iscrizione nel registro. Se l'onere insinuato è meno esteso di quanto risulti dal registro fondiario, l'ufficio, ottenuto il consenso del titolare, provvederà alla modificazione o cancellazione dell'iscrizione nel registro fondiario.
²	Saranno iscritti nell'elenco anche gli oneri che furono insinuati senza che i titolari vi fossero obbligati. Gli oneri iscritti nel registro fondiario dopo il pignoramento del fondo e senza l'autorizzazione dell'ufficio d'esecuzione saranno pure menzionati, ma coll'indicazione di questa circostanza e coll'avvertenza che potranno esser presi in considerazione solo se ed in quanto i creditori pignoranti siano intieramente soddisfatti (art. 53 cpv. 3).

SR 281.42 Regolamento del Tribunale federale del 23 aprile 1920 concernente la realizzazione forzata dei fondi (RFF) RFF Art. 11 - 1 Gli oggetti, che secondo l'uso del luogo sono considerati come parti costitutive od accessori del fondo, sono compresi senz'altro nel pignoramento senza che siano menzionati nel processo verbale.
¹	Gli oggetti, che secondo l'uso del luogo sono considerati come parti costitutive od accessori del fondo, sono compresi senz'altro nel pignoramento senza che siano menzionati nel processo verbale.
²	Gli oggetti invece che sono menzionati nel registro fondiario come accessori (art. 805 cpv. 2; 946 cpv. 2 CC22 ) o il cui carattere di accessorio sia dubbio, saranno iscritti come tali singolarmente nel verbale e singolarmente stimati. Se presso il registro fondiario trovasi un inventario degli accessori esatto e corrispondente agli oggetti esistenti, essi possono essere stimati e pignorati sommariamente per categorie riferendosi all'inventario.
³	Se un interessato chiede che altri oggetti vengano iscritti nel verbale di pignoramento come accessori, l'ufficio è tenuto a far luogo alla domanda.
⁴	Le contestazioni concernenti il carattere costitutivo od accessorio sono liquidate in occasione dell'appuramento dell'elenco degli oneri (art. 38 cpv. 2).23