S. 404 / Nr. 77 Markenschutz (d)

BGE 54 II 404

77. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1928 i.S. Roth gegen Klameth &
Cie.

Regeste:
Art. 3 Abs. 2 MSchG: 1. Kriterien für die Schutzfähigkeit einer Wortmarke
(Erw. 1).
2. Das Wort «Rachenputzer» ist für Hustenbonbons nicht markenfähig (Erw. 2)


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A. - Die Beklagten Klameth & Cie sind Inhaber einer am 24. September 1910
unter Nr. 28,134 im schweizerischen Markenregister für Konfiserieartikel
eingetragenen Wortmarke «Rachenputzer», die sie speziell für Hustenbonbons
verwenden.
Der Kläger Roth, der in Basel eine Konfiseriefabrik betreibt, bringt
Hustenbonbons unter der Bezeichnung «Halsputzer» in den Handel.
Im September 1926 erhoben die Beklagten Strafklage gegen ihn wegen Nachahmung
ihres Zeichens. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verneinte das
Vorliegen eines Straftatbestandes mit der Begründung, dass das Wort
«Rachenputzer», weil deskriptiver Natur für Hustenbonbons, überhaupt keine
schutzfähige Bezeichnung sei, welcher Auffassung der Kassationshof des
Bundesgerichts mit Urteil vom 1. Februar 1927 - beipflichtete.
B. - Daraufhin erhob Roth im Dezember 1927 beim Handelsgericht des Kantons
Bern Klage auf Löschung der Marke der Beklagten im schweizerischen
Markenregister.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, indem sie im wesentlichen
geltend machten, dass eine Bezeichnung nicht schon deshalb markenunfähig sei,
weil sie im Hinblick auf die betreffende Ware einen gewissen Sinn habe. Weder
nach dem allgemeinen deutschen Sprachgebrauch, noch nach demjenigen speziell
der deutschen Schweiz werde das Wort «Rachenputzer» dahin aufgefasst, dass
darunter Hustenbonbons oder andere Konfiserieartikel verstanden würden;
vielmehr stelle es für solche Waren eine originelle Bezeichnung dar, welche
die erforderliche Unterscheidungskraft besitze.
C. - Mit Urteil vom 6. Juni 1928 hat das Handelsgericht des Kantons Bern die
Klage abgewiesen.
D. - Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Begehren um
Gutheissung der Klage.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach feststehender Praxis des Bundesgerichts sind gemäss Art. 3 Abs. 2

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
1	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
2	Als ältere Marken gelten:
a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
3	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

MSchG vom Markenschutz nicht nur die eigentlichen Warennamen ausgeschlossen,
sondern auch solche Wortzeichen, welche auf die Beschaffenheit, Eigenschaften,
Herstellung oder Bestimmung der Ware hinweisen, für die sie verwendet werden
(vgl. BGE 41 I 545; 49 II 315 f.; 52 Il 306). Nun entspricht es freilich den
Bedürfnissen und Gepflogenheiten des Verkehrs, dass der Gewerbetreibende an
vorhandene Begriffe anlehnende Wortmarken wählt, da solche, weil sie sich den
in Betracht kommenden Abnehmerkreisen besser einprägen als völlig willkürliche
Neubildungen, meist schlagwortähnliche Bedeutung als Kennzeichen für die Ware
erlangen und so besonders geeignet sind, dieselbe zu individualisieren und für
sie im Verkehr zu werben. Es kann daher nicht schon jede Anspielung auf die
Natur oder Bestimmung der Ware genügen, um ein Wortzeichen als markenunfähig
erscheinen zu lassen, so jedenfalls dann nicht, wenn es sich nur um eine
entfernte, erst unter Zuhilfenahme der Phantasie im Wege besonderer
Ideenverbindungen erkennbare sachliche Beziehung handelt. Erforderlich ist
vielmehr, dass die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhange mit der Ware
stehe, dass sie unmittelbar auf eine Beziehung in einer der gedachten
Richtungen schliessen lässt und infolgedessen der Eignung und Kraft, als
Sonderzeichen für die Erzeugnisse eines bestimmten Produzenten zu dienen,
ermangelt. Inwiefern dies für ein bestimmtes Wort zutrifft, kann naturgemäss
nicht allgemein, abstrakt nach seiner sprachlichen Bedeutung beurteilt werden,
sondern nur aus seiner Beziehung gerade zu der Ware, für die es als Marke
verwendet wird. Ein für eine gewisse Warenart allgemein als Sachname
gebräuchlicher Ausdruck kann sich im Zusammenhange mit einer andern als
Phantasiebezeichnung darstellen, wie z.B.

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«Telephon» für Zigarren (vgl. BGE 23 I 643). Massgebend ist die dem Worte nach
dem allgemeinen Sprachgebrauch in den für die betreffende Ware in Frage
kommenden Verkehrskreisen beizumessende Bedeutung. Dabei macht es keinen
Unterschied aus, ob das Wort im Sprachschatz schon vorhanden war oder neu
gebildet ist, und ob es inbezug auf die bestimmten Erzeugnisse bereits
Verwendung gefunden hat; entscheidend ist einzig, ob es so, wie es gebildet
ist, begrifflich in Hinsicht auf die betreffende Ware beschreibender Natur sei
(vgl. SCHUPPLI, Wortmarke S. 10; FINGER, Gesetz zum Schutze der
Warenbezeichnungen, 3. Aufl. S. 127).
2.- Im vorliegenden Falle gehörte das Wort «Rachenputzer» im Zeitpunkte seiner
Eintragung dem Sprachschatze als scherzhafte Bezeichnung für saure Weine an.
Neu ist lediglich seine Verwendung für Hustenbonbons. Zusammengesetzt ist es
aus den beiden Worten «Rachen» und «Putzer», von denen allerdings, wie die
Vorinstanz zutreffend betont, weder das erstere als Benennung für den Hals,
noch das letztere überhaupt der Umgangssprache geläufig ist. Gegenüber der
durch diese Verbindung in gewissem Masse geschaffenen Originalität der
Wortbildung tritt indessen die deskriptive Bedeutung der Stammworte keineswegs
in den Hintergrund. Im Zusammenhang mit Hustenbonbons vollends lässt die
Bezeichnung «Rachenputzer» eine ohne weitere Gedankenoperation gegebene,
direkte Beziehung zur Zweckbestimmung und Wirkung der Ware erkennen. Beim
Käufer wird sofort die Vorstellung wachgerufen, dass die so bezeichnete Ware
dazu bestimmt und geeignet sei, bei Husten dadurch lindernd zu wirken, dass
sie den Rachen von Verschleimung reinige. - Dass auch die Beklagten selber das
Wort in diesem Sinne als Angabe über den Gebrauchszweck der betreffenden
Erzeugnisse verstehen, erhellt mit aller Deutlichkeit aus dem auf der
Rückseite der Verpackung angebrachten Aufdruck: «Das Wort Rachenputzer spricht
für sich selbst.»~

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Eine Bezeichnung aber, die nach ihrer begrifflichen Bedeutung in Beziehung auf
eine bestimmte Ware dergestalt einen offensichtlichen, für jedermann
verständlichen Hinweis auf deren Zweckbestimmung enthält, kann als Marke nicht
geschützt werden, auch wenn sie vom Zeicheninhaber in diesem Zusammenhange neu
im Verkehr eingeführt worden ist. Ebenso verschlägt es nichts, dass sie, wie
das Handelsgericht auf Grund der von seinen sachverständigen Mitgliedern
gemachten Erhebungen feststellt, während ihrer langjährigen Benutzung in den
beteiligten Verkehrskreisen tatsächlich die Anerkennung als Kennwort für
Hustenbonbons der Beklagten erlangt hat. Dieser Umstand, der allenfalls aus
dem Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbes von Bedeutung sein könnte,
vermag den Mangel der Schutzfähigkeit nicht zu beheben. Denn als deskriptives
und damit Gemeingut bildendes Zeichen kann der Ausdruck «Rachenputzer» von
einem Gewerbetreibenden nicht zu seinem besonderen Gebrauche monopolisiert
werden; vielmehr bleibt er der markenrechtlichen Aneignung schlechthin
entzogen (vgl. BGE 52 II 306; DUNANT, Marques de fabrique et de commerce S.
128).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Bern vom 6. Juni 1928 aufgehoben und die von den Beklagten am 24. September
1910 unter Nr. 28,134 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum hinterlegte Marke
«Rachenputzer» als ungültig erklärt.