S. 308 / Nr. 57 Obligationenrecht (d)

BGE 54 II 308

57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1928 i.S. Lüscher
gegen Bengel.

Regeste:
Art. 107
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 107 B. Verzug des Schuldners / II. Wirkung / 4. Rücktritt und Schadenersatz / a. Unter Fristansetzung - 4. Rücktritt und Schadenersatz a. Unter Fristansetzung
1    Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
2    Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 107 B. Verzug des Schuldners / II. Wirkung / 4. Rücktritt und Schadenersatz / a. Unter Fristansetzung - 4. Rücktritt und Schadenersatz a. Unter Fristansetzung
1    Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
2    Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.
OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der Gläubiger, welcher
Schadenersatz beansprucht, die Möglichkeit; von der Erfüllung der eigenen
Leistung abzusehen? (vorausgesetzt dass er noch nicht geleistet hat).
Austauschtheorie und Differenztheorie.
Auslegung der Erklärung über die Ausübung des Wahlrechtes nach dem
vernünftigen Willen des Gläubigers.

A. - Durch notariellen Vertrag vom 10. Februar 1926 verkaufte die Klägerin
Frau Lüscher dem Beklagten

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Bengel die ihr gehörende Liegenschaft Untere Rebgasse 31 in Basel, in der sie
bis dahin einen Damenfrisiersalon betrieben hatte. Im Kaufpreis von 105000 Fr.
war das auf 10000 Fr. veranschlagte Geschäftsinventar der Klägerin
inbegriffen. Den vor der Fertigung zu entrichtenden Kaufpreis hatte der
Beklagte durch Übernahme der bestehenden Hypotheken, Errichtung einer
Kaufpreishypothek und eine Barzahlung von 18000 Fr. aufzubringen.
Da er die Mittel zur Entrichtung der Barzahlung nicht besass und die Klägerin
des Geldes dringend bedurfte, um ihre Verpflichtungen aus dem Erwerb eines
Geschäftes in Zürich erfüllen zu können, nahm der Beklagte bei der Schweiz.
Volksbank einen Kredit von 15000 Fr. auf; die Klägerin leistete ihm dafür
Solidarbürgschaft. Am 6. August 1926 zahlte die Bank nach Abzug ihrer Spesen
der Klägerin für Rechnung des Beklagten 14436 Fr. 10 Cts. aus.
Nachdem der Beklagte am 7. August 1926 die Liegenschaft angetreten, jedoch den
Restkaufpreis nicht bezahlt hatte, setzte ihm der Anwalt der Klägerin mit
Schreiben vom 3. September 1926 wie folgt Nachfrist zur Erfüllung an:
«Wenn Sie auch bis zum Ablauf dieser Nachfrist (20. Sept. 1926) den vollen
Rest der Barzahlung nicht leisten und die Hypotheken nicht ablösen, so wird
Frau L. als Verkäuferin auf die nachträgliche Erfüllung verzichten und sofort
vom Vertrage zurücktreten. Sie ist alsdann genötigt, Sie für den Ersatz des
aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen...»
Am gleichen Tage teilte der Anwalt der Klägerin dem Beklagten noch mit, dass
die Klägerin mit einem Dritten einen neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft
abgeschlossen habe und dieser sofort in Kraft trete, wenn der Beklagte innert
der gesetzten Nachfrist die restliche Barzahlung von 3563 Fr. 90 Cts. nicht
leiste.
Der Beklagte liess die Frist unbenützt verstreichen.
Mit Schreiben vom 30. September teilte ihm der

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Anwalt der Klägerin mit, dass diese nunmehr endgültig auf die Erfüllung
verzichte und Schadenersatz verlange.
Am 5. März 1927 verfügte der Zivilgerichtspräsident, der Beklagte habe die
Liegenschaft bis spätestens den 12. März mittags 12 Uhr zu verlassen. Bei
Zuwiderhandlung erfolgt Strafanzeige gemäss § 52 des Strafgesetzes wegen
Zuwiderhandlung gegen eine amtliche Verfügung. Die Klägerin habe die
(Prosekutions)-Klage gemäss § 261 innert 16 Tagen zu erheben.
Am 12. März 1927 räumte der Beklagte die Liegenschaft.
B. - Innert Frist reichte die Klägerin Klage auf Bestätigung der vorsorglichen
Verfügung vom 5. März 1927 ein; sie behauptet, sie sei begründeterweise und in
richtiger Form vom Kaufvertrage zurückgetreten.
C. - Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage und widerklageweise
Verurteilung der Klägerin und Widerbeklagten zur Rückerstattung der erhaltenen
Anzahlung von 14436 Fr 10 Cts., sowie zur Zahlung einiger weiterer Beträge.
D. - Die Widerbeklagte verlangt Abweisung der Widerklage, indem sie als
Schaden aus der Nichterfüllung des Vertrages verrechnungsweise geltend macht
den Mindererlös der Liegenschaft von 10000 Fr. bei deren Weiterverkauf usw.
E. - In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Zivilgerichts Basel hat
das Appellationsgericht unterm 26. März 1928 die Klage als gegenstandslos
erklärt und die Klägerin zur Zahlung von 13137 Fr. 75 Cts. nebst Zins zu 5%
seit 6. August 1926 an den Beklagten und Widerkläger verurteilt.
F. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben beide Parteien die
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:
1. Die Klägerin und Widerbeklagte: es sei in Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils vom 30. Dezember 1927 die Widerklage abzuweisen,
soweit sie den Betrag von 2593 Fr. 35 Cts. übersteige.

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2. Der Beklagte und Widerkläger:
Es sei die Klägerin zur Zahlung von 15891 Fr., nebst Zins zu verurteilen;
eventuell es sei der Klägerin nicht der im Urteil des Appellationsgerichtes
zugesprochene Betrag zuzusprechen, sondern ein dem Ermessen des Gerichtes nach
geringerer Betrag.
Das Bundesgericht hat die Berufung des Beklagten abgewiesen, diejenige der
Klägerin dagegen gutgeheissen und, in Wiederherstellung des Urteils des
Zivilgerichts vom 30. Dezember 1927, die Klägerin und Widerbeklagte zur
Zahlung von 2593 Fr. 35 Cts. nebst Zins an den Beklagten und Widerkläger
verurteilt.
Aus den Erwägungen:
Es fragt sich, in welchem Sinne die Klägerin mit ihrer Zuschrift vom 3.
September 1926 das in Art. 107
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 107 B. Verzug des Schuldners / II. Wirkung / 4. Rücktritt und Schadenersatz / a. Unter Fristansetzung - 4. Rücktritt und Schadenersatz a. Unter Fristansetzung
1    Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
2    Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 107 B. Verzug des Schuldners / II. Wirkung / 4. Rücktritt und Schadenersatz / a. Unter Fristansetzung - 4. Rücktritt und Schadenersatz a. Unter Fristansetzung
1    Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
2    Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.
OR vorgesehene Wahlrecht (zum voraus) ausgeübt
habe: ob sie auf die nachträgliche Leistung des Beklagten verzichtet und
Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt habe, oder
aber vom Vertrage zurückgetreten sei? Während das Zivilgericht dafür hält,
dass offensichtlich ersteres zutreffe und speziell die Eröffnung im zweiten
Schreiben der Klägerin vom gleichen Tage, dass im Falle der Nichterfüllung
sofort ein anderer Kaufvertrag über die Liegenschaft in Kraft trete, jeden
Zweifel an dem Sinne der Erklärung ausgeschlossen habe, vertritt das
Appellationsgericht ebenso entschieden die gegenteilige Auffassung: aus jener
zweiten Zuschrift der Klägerin folge in «unzweideutiger» Weise, dass sie bei
Nichterfüllung nicht bloss auf die Leistung des Beklagten habe verzichten,
sondern auch die eigene Leistung rückgängig machen, also vom Vertrage habe
zurücktreten wollen. Allein dieses Argument könnte nur dann als schlüssig
betrachtet werden, wenn feststünde, dass der Gläubiger nur bei Rücktritt vom
Vertrage, nicht auch im Falle des Verzichtes auf

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die nachträgliche Leistung des Schuldners und der Geltendmachung von
Schadenersatz wegen Nichterfüllung, die Möglichkeit habe, von der Erfüllung
der eigenen Leistung abzusehen. Nun gehen die Ansichten darüber, ob er in
letzterem Falle gehalten sei, selbst zu erfüllen, in Doktrin und Praxis weit
auseinander. Freilich kann der Gläubiger alsdann das bereits Geleistete nicht
zurückfordern, da ja der Vertrag an sich aufrecht bleibt. Hat er aber noch
nicht geleistet, sei es, weil Zug um Zug zu erfüllen ist, sei es weil er nach
Vertrag erst später zu erfüllen hat, so wird er nach der sog. Austausch- oder
Surrogationstheorie von seiner eigenen Verpflichtung nicht befreit, wenn er
vom anderen Vertragsteil Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt; er kann
aber, wenn seine Verpflichtung ebenfalls in Geld besteht, sie mit der
Schadenersatzforderung verrechnen. Anders verhält es sich bei Zugrundelegung
der Differenztheorie. Danach besteht der Schadenersatzanspruch des Gläubigers
nicht im Ersatze der ursprünglichen Leistung, sondern in der Differenz des
Geldwertes zwischen Leistung und Gegenleistung, da die Gegenleistung nur
versprochen werde, um die Leistung zu bewirken, und bei Ausbleiben dieser
letzteren dahinfalle. Nach der strengen Differenztheorie wäre sogar dem
Gläubiger, der bereits geleistet hat, ein Rückforderungsrecht anzuerkennen,
während nach einer mittleren Ansicht der Differenzanspruch nur gegeben ist,
wenn der Gläubiger noch nicht selbst geleistet hat und vorzieht, die Leistung
nicht mehr zu vollziehen. Auf welchem Boden das OR steht, ergibt sich aus dem
Gesetze selber nicht, mit Ausnahme der Bestimmung des Art. 215, die im
kaufmännischen Verkehr für den Verkäufer die Differenzregulierung vorsieht.
Doch braucht die Frage, die von den Autoren und den Gerichten in verschiedenem
Sinne beantwortet wird, hier nicht entschieden zu werden (vgl. einerseits
OSER, Anm. III 26 zu OR 97 und III 2 a zu OR 107; BECKER, Anm. 22 zu OR 97; v.
TUHR,

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OR II S. 550 VI, 5036 , Deutsche Jur.-Ztg. 1904 S. 759 ff.; ROSSEL, Man. I S.
159 Nr. 226; MARTIN in Zeitschr. f. Schw. R. Bd. 55 S. 111; HONEGGER,
Rücktrittsrecht S. 51, welche der Austauschtheorie den Vorzug geben,
andrerseits GOESCHKE in Zeitschr. des bern. Jur.-Ver. 60 S. 14 ff., 68 ff., 83
ff.; COMMENT, De la demeure du débiteur S. 109 und 113; BGE 50 II 20 /21,
Urteil des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1924 i.S. Boldrini c. Villa, die eher
für die gegenteilige Lösung angerufen werden können, ebenso Entscheid des
deutschen Reichsgerichtes 50 Nr. 59). Denn jedenfalls durfte die Vorinstanz
nicht schlechthin aus der Erklärung der Klägerin, dass die Liegenschaft bei
Nichterfüllung durch den Beklagten anderweitig verkauft werde, auf Ausübung
des Wahlrechtes im Sinne des Rücktrittes vom Vertrage schliessen, als ob die
heikle Frage, ob der Gläubiger, der von dem im Verzuge befindlichen Schuldner
Schadenersatz wegen Nichterfüllung fordert, gehalten sei, seinerseits nach wie
vor zu erfüllen, als restlos abgeklärt betrachtet werden könnte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erklärung des
Gläubigers über die Ausübung des Wahlrechtes nicht ausschliesslich nach den
darin verwendeten Ausdrücken, sondern nach dem Sinne auszulegen, der ihr in
Anbetracht der ganzen Sachlage und nach den besonderen Verumständungen
vernünftigerweise zukommt (vgl. BGE 44 II 505, Urteil vom 2. Oktober 1924 i.S.
Boldrini c. Villa). Die in der ersten Zuschrift der Klägerin vom 3. September
1926 enthaltene Erklärung ist nun in der Tat insofern widerspruchsvoll, als
darin unmittelbar nacheinander von Verzicht auf nachträgliche Erfüllung und
von Rücktritt vom Vertrage die Rede ist; aus dem Nachsatz, die Klägerin sei
alsdann genötigt, den Beklagten «für den Ersatz des aus der Nichterfüllung
entstandenen Schadens zu belangen», geht jedoch hervor, wie die Erklärung
offenbar zu verstehen ist. Und es bieten die Akten auch

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sonst keine Anhaltspunkte für die ganz unwahrscheinliche Annahme, dass die
Klägerin auf Ersatz des Erfüllungsinteresses habe verzichten und sich mit dem
- im Falle des Rücktrittes allein zu vergütenden - negativen Vertragsinteresse
habe begnügen wollen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 54 II 308
Datum : 01. Januar 1928
Publiziert : 27. Juni 1928
Gericht : Bundesgericht
Status : 54 II 308
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Art. 107 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der Gläubiger, welcher Schadenersatz...


Gesetzesregister
OR: 107
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 107 B. Verzug des Schuldners / II. Wirkung / 4. Rücktritt und Schadenersatz / a. Unter Fristansetzung - 4. Rücktritt und Schadenersatz a. Unter Fristansetzung
1    Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
2    Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.
BGE Register
44-II-500 • 50-II-20 • 54-II-308
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • schadenersatz • barzahlung • schaden • bundesgericht • tag • zins • zivilgericht • frist • geld • verurteilung • frage • gegenleistung • schuldner • verurteilter • weiler • widerklage • kaufpreis • entscheid • erfüllung der obligation
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